【 读者推荐 】  时间: 5/17/2020              

张千帆:建构社会契约,缔造议会联邦 (上)

—— 《中国良心知识分子谈宪政民主》问卷之一

作者: 张千帆

 
张千帆:北京大学宪法学教授
《中国良心知识分子谈宪政民主》问卷之一
 
1.  您理解的“宪政民主”有哪些基本要素?其中最核心的內容是什么?
 
   从词意上理解,“宪政民主”是指建立在宪法上的民主体制。民主是起点,但并非终点;或者说民主是大宪政框架中的一个要素,但并非全部。“民主”是指人民的统治,或者说国家机器的日常运营者要以某种方式对人民负责——在操作意义上对多数人负责,因为人的利益和立场有分歧。一般的国家能做到决策对多数人有利,就很了不起了,但多数决也不能成为绝对的原则。多数人通过的立法能否剥夺少数人的基本权利?多数人能否通过了立法,在执行的时候又把立法抛在一边,实行“民意审判”?某次选举产生的多数代表能否通过立法、扭曲选举规则,帮助这些人在以后的选举中当选、实现“永久执政”?这些当然都是不可以的。因此,民主也要受到基本权利、法治(包括分权制衡)等宪法原则的约束。我在《宪法学导论》详细讨论了这个问题。套用人工智能权威西蒙教授的“有限理性”(bounded rationality)概念,宪政民主是一个“有限多数主义”(bounded majoritarianism)政体:民主无疑是一切共和国体的“定海神针”,而可操作的民主必然是周期性选举产生的多数人统治,但是多数人统治也要受到其它宪法要素(如自由、法治与分权制衡)的约束,才不至于异化为“多数人的暴政”。
 
   一部合格的宪法应该是社会契约的摹本,也就是说它应该体现所有理性人均能同意并愿意遵守的社会契约要素,进而使之成文化和具体化。譬如民主,宪法需要具体规定什么样的民主——联邦制还是单一制?总统制还是议会制?议会选举是以选区为单位,还是实行比例代表制?这些制度都还是笼统的,需要进一步具体化。各种特定制度均有利有弊,因而具体采取哪种制度,是有商榷余地的,但民主这个大原则是没有商榷余地的,其中也包括一些界定真民主的原则性要求。民主、法治、自由构成了任何正当国家都必须尊重的“政治自然法”(参见我在“契约构造的失败——从辛亥到五四”一文中的简要介绍),也是宪政民主的核心。迄今为止,任何一个国家都逃脱不了政治自然法的制裁;没有一个国家可以违背任何一条政治自然法则,而得到良性治理。当然,政治自然法是一个“开放清单”。以下我只是粗略介绍它的核心要素,并不排除其它要素(譬如人身自由和私有财产的核心)也可以纳入其中。
 
   首先,人的基本自由和权利不得受到侵犯。这是任何理性国家得以建构的基础:如洛克所言,我们建立国家,显然不是为了让自己沦为国家的奴隶,而是为了更好地保护我们的权利和自由。政治自然法至少包括了三类权利:言论自由(也包含新闻、集会、结社自由)、信仰自由(包含宗教活动自由与政教分离)、平等权(反歧视)。缔造国家的目的是建构文明秩序,这些要素显然是任何国家的秩序与和平所不可少的。譬如许多“深度分裂”社会正是不能平等对待不同族群或宗教,而陷入长年战争和暴力冲突。
 
   其次,人的自由需要受到法律限制,法律须由代表民意的国家机构——议会——制定。议会必须由周期性选举产生,选举必须符合五项具体要求:普遍(符合适当年龄条件的公民均可作为选民或候选人参与选举)、直接(人民代表由选民直接选举而非其他代表间接选举产生)、自由(选民与候选人之间的交流不受干预、候选人自由活动、选民自愿投票)、秘密(选民秘密而非公开投票)、平等(“一人一票”、选票份量均等)。具体看第11问。
 
   最后,普选产生的议会通过立法确定国家方向之后,政府应当依法行政,法院应当依法审判,因而需要保持行政中立和司法独立。行政和司法过程都是为了如实体现立法价值,其自身在本质上是价值中立的,因而不得再受到任何其它权力的干涉。这意味着法院和包括公务员、警察、军队在内的行政都必须去政治化,而且这些机构均需由不同族群和宗教均衡构成,否则很难实现社会团结和互信。深度分裂国家也是因为不能处理好这个问题,而陷入冲突甚至内战,可见政治自然法是不可或缺的;缺了哪一条,国家都不得安宁。
 
2.  您是否将宪政民主视为各国都必须追求的理想政体?赞成或反对的理由是什么? 
 
   任何国家想要得到良性的秩序与和平,都离不开以上定义的宪政民主。我想强调的是,“宪政民主”不是什么崇高的理念,而是人类文明的基本底线;宪政民主的功能不是把我们带入天堂,而是尽可能让我们远离地狱。宪政民主国家仍然会有斗争,仍然有犯罪,仍然会有腐败官员,但是没有宪政民主,政府之恶会源源不断,最后变成全体社会之恶,而没有任何办法预防或制止。试想,如果没有言论自由,政府做了坏事还不让人说,这样的国家能太平吗?这样的国家建立起来不是防止罪恶,而是制造罪恶。只有宪政民主才能既让政府遏止人民之恶,也让人民遏止政府之恶。
 
   归根结底,人都是理性自私的,国家权力的掌控者也是自私的。当然,自私不等于恶;事实上,文明社会的财富几乎清一色是在自利动机下创造出来的,因而自私甚至可以被认为是最大的善。然而,如果任由私欲膨胀,最后必然损人害己,自私也就成了必须受到控制的恶。为了防止私欲无限膨胀,所以需要政府与法律;政府之所以是“必要的恶”,正是因为人性之恶需要外部约束。但掌管政府的人本身也是人而不是神,也有人性之恶,因而不仅需要相互牵制,而且最终需要人民通过宪法机制遏止他们作恶(为了私利侵犯人民利益)的冲动。麦迪逊在《联邦党文集》第51篇中的至理名言无论正说反说,都是颠扑不破的真理:人不是神,所以需要政府统治;统治者也不是神,所以需要人民约束。只有宪政民主才能提供这种约束机制,防止政府将极少数人的既得利益凌驾于全体人民利益之上。一个没有宪政民主的国家就是政府无恶不作的人间地狱,除非遇到昙花一现的极个别开明专制者,但后者也只是让苟延残喘的人民对开明专制产生依赖和幻想而已。
 
3.  民族民粹主义在全球范围兴起,世界上主要的宪政民主国家都面临重重困难、严峻挑战。您认为宪政民主制度能否经受考验,是否还有强大生命力?
 
   民族主义或民粹主义在欧美宪政国家兴起,确实对宪政民主构成了严峻挑战,但是完全不足以颠覆宪政民主的世界趋势。(1)宪政民主秩序从来不是固若金汤、坚如磐石,而是在各种挑战和危机成长起来。某种意义上,它相当于一个健康的机体内部存在着各种细菌病毒。如果机体羸弱,可能会被厉害的病毒吞噬,如清末民国的宪法改良政体。但是如果宪政机体已经受过严峻考验,如大萧条、冷战之后的美国,或纳粹法西斯之后建立宪政民主的德国、日本,那么宪政机体已足够强大,足以应对移民潮、难民潮引起的国内民粹主义反动。因此,不要一有挑战就风声鹤唳,质疑宪政民主的生命力,甚至为自己深陷独裁不能自拔而沾沾自喜;世界上最虚弱的正是独裁政体,最强大的是具备有效纠错机制的宪政民主政体。(2)民粹主义至少在初期发展阶段也是一种民主,但这种民主超越了宪政框架、违背了政治自然法,譬如美国有的选民为了利益而对总统攻击新闻自由熟视无睹,或欧洲选民因为难民和他们形成利益竞争而支持族群歧视,最后终将走向独裁和灾难。所幸民粹势力虽然一直存在,但是在欧美仍算不上社会主流;等到特定事件触发的浪潮(如川普当选或难民潮)过去,应能回归稳定的宪政民主秩序。(3)各国舍宪政民主,并无任何可以替代的良性治理机制。假如欧洲国家重新拥抱法西斯独裁,那么最终的结果只能带来国内及世界性的灾难。这些国家要获得生路,只有回归宪政民主。
 
4.  宪政民主制度是否符合当今中国的最大现实需要?是否符合中华民族的文化传统?美国著名学者亨廷顿曾经预言过“文明冲突”,尤其是儒教和伊斯兰教与现代西方文明的冲突。您怎么看待儒家文明与现代西方文明的关系?
 
   如上所述,宪政民主符合包括中国在内的所有国家的现实需要,没有任何国家可以例外。北朝鲜全面背离宪政民主,人民必然生活在水深火热之中;中国改革四十年,社会取得了一定的进步,则完全是因为虽然宪法没有实际效力,但是社会在一定程度上具备了宪法体现的某些政治自然法要素,譬如有限的事实上(而非受到制度保障)的言论自由、信仰自由、人身自由和经济自由,使得社会具备了一定活力。因此,宪政民主的可欲性是无可争议的,可争议的是其可行性。也许某些文明长期生活在专制之下,形成了根深蒂固的专制文化,以至制度变革无法发生,或即便发生也因为专制文化的巨大惯性而无法维持宪政民主。换言之,宪政民主确实不只是一种制度,而且也要求一种与之相适应的文化。
 
   譬如伊斯兰教国家普遍存在政教不分、神权合一现象。即便当“阿拉伯之春”来临时,埃及等国获得了走向宪政民主的转型良机,但是多数国家转型后反而加剧了政教不分,可见这些国家的多数选民尚未认识到政教分离的重要性,不能自我约束、不让自己的宗教信仰干预政治,结果很快进入了“阿拉伯之冬”。美国立宪者的伟大之处正体现在他们的明智自律:尽管18-19世纪美国绝对是基督教的天下,但是他们拒绝建立一个“基督教国家”,而且通过第一修正案明确禁止国家“立教”。另一方面,我们也不能走向文化决定论,好像穆斯林国家就永远走不出政教合一。土耳其的建国者凯末尔就是推动世俗国家的伟大先驱,政治精英和军队的主流仍然拥护世俗主义,但关键是要让人民自己认识到政教分离的必要性。我个人对伊斯兰文明没有研究,但我相信,任何经典的解释都有变通空间;《古兰经》本身并非伊斯兰国家拒斥宪政的咒符,关键在于信徒们对宗教经典的解释和实践能否和宪政民主的世俗国家原则并行不悖。
 
   我对儒家文化的解读一分为二,具体参见我的《为了人的尊严——中国古典政治哲学批判与重构》。一方面,儒家政治文化已经行将就木,没有什么值得我们今天吸取的东西;继续抱残守缺不仅愚不可及,而且是对儒家文明的辱没。这是因为另一方面,儒家伦理和道德文化仍有丰富的养分,甚至可以对当今世界作出重大贡献。《为了人的尊严》对此有比较系统的阐述,欧美学者对这本书的英文版也很有兴趣,在此不赘述。事实上,尊严概念近年在西方又红火起来,而我认为儒家在人的尊严这个关键概念上是所有文明中最系统、最现代甚至最科学的。这话听上去有点夸张,其实是没有泡沫的。是我们自己妄自菲薄,没有把自己祖宗那里闪光发亮的东西充分挖掘出来。当然,道德文化和政治文化并非绝对可分,儒家传统道德也受专制政治的不良影响,但仅此并不足以否定儒家道德的内在生命力。徐复观、张君劢等“第三代新儒家”早已证明,儒家文化是完全可以和宪政民主并行不悖的。从儒家尊严观,可以没有阻碍地推导出宪政民主制度,而清末民初推行宪政最力的也是受到传统教育的儒家士绅。这并不是一种偶然现象。
 
   回到刚才的论点,任何文化都是可以被重新诠释的。我们何必对自己两千多年的传统那么苛刻?哪个悠久的文化中找不出一些缺点或弱点?这些缺点或弱点需要文明的传承者在文明实践以及与其它文明交往过程中不断纠正或克服的。“文明”不是一个一成不变的概念,而是经由一代代传承者的继承、创造和再生后所体现的样态。文明好不好,更多取决于它的源流而非源头。我们把这百年来的一切失败统统归咎于传统,实际上是在为逃避自己的责任找借口。
 
5.  中国是否有必要制定新宪法?如果有必要,应当如何建立具备民意代表性的制宪机构?宪法草案应否诉诸全民公决?理由是什么?
 
   中国现行宪法缺点多多,未来制定新宪势在必行,因而我原则上不反对制宪。事实上,我赞成公民个人尤其是学生起草宪法,这本身就是很好的公民宪法教育。1920年代,中国南方联省自治,浙江选民一下子就提出了一百多部宪法草案。这是早在一个世纪之前的事情了,说明中国人是有制宪能力和热情的。但我同时认为,制宪并非关键,关键在行宪。因为宪法只是社会契约的具体化和成文化,甚至可以说有没有都关系不大——英国没有一部成文宪法,不也治理得挺好?这是因为英国虽然没有纸面的宪法,却有一部“刻在公民心中的宪法”(卢梭语),也就是人民共享的社会契约。有了社会契约,有没有成文宪法只是一个便利问题;没有社会契约,成文宪法再漂亮也只是一个中看不中用的花瓶。中国以往的宪法都是花瓶,根本原因即在于此。制宪只是一个帮助形成社会契约的过程,但不可能一蹴而就,社会契约的巩固和深化依然要靠行宪。世界上漂亮宪法很多,但能否落实才是其最后的试金石。即便统治者不想落实宪法——宪法越漂亮它越不想落实,但是公民偏偏要坚持落实这部看上去不中用的宪法,因为一部漂亮的宪法一般都体现了统治者避之唯恐不及的多个政治自然法要素,譬如言论自由、信仰自由、平等权、选举权甚至审判独立。这些要素在中国现行宪法也都有规定,坚持落实宪法就是在为人民缔约做准备、为未来制宪打基础,以免将来制定出一部完美的宪法,又只是多了一个漂亮的花瓶而已。
 
   如果要制定一部宪法,制宪程序需要谨慎设计。问题比较复杂,各国模式不一,在此不具体展开。总的来说,需要妥善平衡精英和大众、秘密和公开等不同方面的关系。在宪法草案的形成阶段,美国费城制宪是一个精英之间讨价还价的完全保密的过程,法国大革命制宪则是大众代表参与的公开过程。过程公开不仅有助于宪法文本吸收和代表社会多元利益,而且参与制宪本身对公众来说就是一种很好的宪法教育,但另一方面也容易造成制宪代表为了取悦公众而作秀或抬杠,或让宪法内容庞杂、支离破碎、不成体系。“圆桌会议”之类的封闭形式则有助于重要利益集团达成妥协,但无法保障宪法文本的多元代表性,譬如美国联邦宪法当时显然没有代表少数族群和妇女的权利。较好的平衡是宪法草案可以委托专家委员会起草,但是草案本身的通过必须经由民意代表的机构,譬如议会或选举产生的制宪大会,起草过程也需要不时征集民意并和社会互动。最后,正式草案可以诉诸公投,以增加宪法的民主正当性,但这个程序也并非必需,尤其不要对公投寄予太高期望。委内瑞拉等国的制宪教训表明,公投很容易为独裁者、煽动家所操纵。
 
   回到社会契约,最关键的是,宪法应该是社会契约的摹本,而社会契约是每个理性人都能同意的关于治国基本原则的协议。虽然“立宪时刻”不可能是严格意义的立约过程,但制宪必须尽量模仿立约。这就决定了制宪和一般立法过程的本质不同。一般立法是一个简单的多数决过程,制宪则不仅要求超多数同意,而且还要求制宪机构具有最大程度的包容性,制宪程序必须充分尊重少数意见和政治弱势群体,不能搞简单的多数决。起草美国联邦宪法的55名代表虽然代表性不高,但毕竟代表了大州小州、南部北部等不同强势利益集团,宪法文本也是在绝大多数州经过激烈争议后才获得通过的,因而至少可被视为主流利益集团之间的一部契约性文件。即便是这部当时代表性有限的宪法,也维护了美国社会的长治久安。设想如果费城会议简单采取多数压倒少数,那么小州和南方早就撂挑子走人了,不可能拢到一起。如果强行通过一部多数赞成的宪法,哪怕通过公投程序,那么美国内战将至少提前80年爆发。
 
6.  中国未来应当实行总统制还是议会制?请说明理由。
 
   自从1990年代耶鲁政治学家林茨提出“总统制的危机”之后,学界就总统制和议会制的优劣一直争论不休。其实,二者都是很大的“筐”,总统制和议会制都有许多变种,不能一概而论。这里先以标准的美国总统制和英国威敏寺议会制为例。二者的本质区别在于议会和行政之间的关系。英国作为经典民主国家,实行议会至上和法律至上——议会就是立法机构,而在一个法治国家,立法机构制定的法律当然应该至高无上。因此,议会必须统治行政,以内阁为首的行政只是执法机构,显然应当服从议会、依法行政,具体表现为不信任表决机制:如果内阁提出的重大政策未能获得议会多数赞成,表明它已经失去议会信任,应当自动集体辞职。这样,议会和行政的关系就很简单:作为行政首脑的内阁由议会多数选举产生并对议会负责,不得和议会在重大政策问题上出现分歧。这也保证了国家主权统一,即统一于负责立法的议会。
 
   美国和英国有一个不同出发点,那就是不认同议会至上和法律至上——法律之上还有宪法,而英国恰恰没有成文宪法。如果议会多数通过一部侵犯基本人权的法律怎么办?行政和司法也要服从吗?因此,美国的关键词是孟德斯鸠发明的“三权分立”,立法、行政、司法相互制衡,目的是尽可能防止政府侵犯人民的自由。制衡的一个方式是总统由选民而非议会直接选举产生,并有固定任期,不受制于议会的不信任表决。当然,为了防止总统违法或滥用权力,国会可以弹劾总统,但是并不能因为总统不同意国会政策而启用弹劾。事实上,总统有权否决国会两院通过的法案。如果总统和国会之间出现政策分歧,那么就会出现立法僵局:总统希望通过的法案,国会拒绝通过;国会希望通过的法案在遭到总统否决后,很可能达不到2/3多数压倒否决后再次通过。对于美国来说,这种现象体现了权力“制衡”(checks and balances),但是对于民主和法治基础不如美国稳固的拉美等欠发达国家,频繁不断的立法僵局可能最终会导致民主体制的崩溃。这是林茨学派攻击总统制的主要理由。世界范围内,总统制的寿命似乎确实比议会制短得多。
 
   当然,实际情况比林茨所呈现的更加复杂。首先,拉美总统制之所以容易崩溃,可能是因为拉美国家本身的问题,譬如经济发展和教育水平偏低、许多拉美国家从军事独裁脱胎而来,而和总统制未必有什么必然关系;换言之,即便这些国家采取议会制,或许也同样容易崩溃。其次,控制了制度之外的因素之后,总统制的表现并不差,尽管总体仍不如议会制。尤其是总统制这个大框架下面还有许多更具体的制度变量,譬如是否拥有解散议会权、紧急状态权和积极立法权,也就是制定律令的权力(否决是消极立法权)。这些权力美国总统一概没有,或许说明了为什么美国宪法体制很稳定。拉美国家或俄罗斯总统之所以容易走向独裁,很可能是宪法赋予总统权力过大或任期过长。最后,对于拉美等许多国家来说,总统制还是议会制并不是自由选择的结果,而是受到历史传统等因素影响,而一旦选择就有很大的惯性,以后很难改变。因此,即便总统制不如议会制,也不是说改就能改;与其纠结于大的体制之争,不如把着眼点放在合理设计总统权力和选举与政党制度,防止总统滥用权力,让总统制变得更好更稳定。
 
   权衡这场争论的不同视角,我认为总统制的支持者总体上处于“守势”:面对议会制的挑战,总统制的反应是“我们也不差”,“议会制能干的活,总统制基本上也能干”……虽然总统制不像林茨说得那么差,但是其政体稳定性和立法效率确实总体上不如议会制。即便在宪政传统最悠久的美国,特朗普的当选及其行事风格也引起了巨大争议。在民主和法治不成熟的欠发达国家,总统权力过大更容易助长独裁和人治。中华民国初期袁世凯和国民党合作的破裂可作为前车之鉴。《临时约法》实际上是世界上最早的“双元首”或“半总统”制(而不是许多人认为的纯议会制),国民党想借国会控制下的内阁约束大总统的权力,但是很快因为剧烈权争而走向崩溃。因此,虽然国内自由派因为受美国影响而对“三权分立”情有独钟,却不能不察总统制的内在风险,同时也要对总统制激发的个人野心保持警惕。美国宪政民主是值得中国借鉴的伟大经验,但这并不意味着美国模式什么都好,我们必须照搬照抄它的细节;即便总统制在美国运行得还可以,也不意味着它在发展中国家也能顺利运行。直率地说,发展中国家的总统制就是制造独裁者的温床。从查韦斯到“普京大帝”,绝大多数拉美、非洲、中东欧等国的独裁者头上都戴着“总统”的桂冠。
 
   总体上,我支持英国、加拿大、澳大利亚、德国、北欧或印度等国的议会制。也可以设置“总统”,但是这个总统应该和德国的“虚君”总统类似,是一个象征性元首,或能慰藉国民渴望统一权威的心理,但不能行使实质性权力。因此,虚位总统也不能由选民直选产生,而只能由议会间接选举;直选总统将拥有巨大的民主正当性,不可能不行使实权。实权应掌握在总理为首的内阁手里,由议会选举产生并对议会负责。中国现行宪法规定的“人大制度”实际上和英国威敏寺民主很相似,国家主席本身并无实权。未来政体设计定位于议会制或虚位总统制,也有助于转型的顺利有序进行。
 
7.  议会应当采用一院制还是两院制?请说明理由。
 
  自从1788年美国立宪和次年法国大革命时期西耶斯发表《第三等级是什么》,关于一院制还是两院制的争论一直延续至今。西耶斯受卢梭民粹主义公意论影响,自然认为只能有一个议会,否则谁代表绝对正确的“公意”?如果两院意见总是一致,第二院是多余的;如果两院出现分歧,那么“公意”就自相矛盾了。然而,同时期美国联邦采取了两院制:众议院代表人口,按“一人一票”选举产生,各州的众议院代表人数和州的人口成正比;参议院则代表地域,各州无论大小一律两席。两院制是费城制宪会议“大妥协”的产物,对于美国来说至关重要,否则费城会议当时就闹掰了,小州不干。两院制是把美国各州拢在一起的关键,可以被视为美国“社会契约”的一部分。美国联邦宪法也有唯一的一条不可修正的“永久条款”,那就是参议院各州必须平等代表。换言之,将来修宪可以把各州两席改为三席、四席、五席,但是不论大州小州,必须平等,由此可见两院制对于美国联邦的重要性。事实上,两院制是联邦制的必要而非充分条件;如果连有效的参议院都没有,即便宪法规定了“联邦制”也是假的,如委内瑞拉1999年宪法体制。
 
   今天当然没有必要接受卢梭的民粹主义世界观。在利益结构相对单一的小型国家,一院制就够用了,但是对于利益多元的大国,只是无差别“一人一票”产生的议会不够用,还得根据国家的具体情况,由第二院代表地域、族群等其它利益。因此,国家规模越大,对两院制的需求也可能更大,但也没有定规,有些小国也有复杂的族群或宗教结构,也采取两院制甚至联邦制,例如尼泊尔。当然,两院制比一院制的立法成本更高,但有助于提高立法质量,尤其是加强对少数族群和弱势政治群体的保护。即便没有突出的族群或特别地域问题,参议院也有独立存在的价值,但需要和立法成本与效率的考虑相权衡。
 
   两院制的一个关键问题是两院立法权是否平等。美国联邦法律必须同时通过参众两院,但多数两院制并非如此;如果参议院没有通过众议院通过的立法,众议院再次通过即可生效。譬如英国也有上下两院,但是贵族构成的上议院对下议院法案只能起到延迟的作用:如果上议院不认同下议院通过的法案,可以不予通过,但不通过的效果就是让下议院再想一想是否有必要通过或修正法案;如果下议院反思之后原封不动再次通过,那么上议院否决的功能也就寿终正寝了。德国也采用不均衡两院制,只是影响地方利益的立法必须两院通过;对于不影响地方利益的法案,参议院的作用和英国上议院差不多。和处于两极的英美两院制相比,德国模式体现了更合理的中央立法成本和地方利益保护之间的权衡。
 
8.  未来中国是否需要实行联邦制?如果实行联邦制,如何划分中央权力与地方权力?中国可以划分成多少个省或者州?理由是什么?
 
   今天,世界上所有大国都实行联邦制,中国是唯一例外。某些规模不大的国家也实行联邦制,如德国;甚至某些“微型国家”也实行“族群联邦制”,如尼泊尔。前苏联宪法体制其实是邦联制,比联邦制走得更远,只是一党专政使之成为高度中央集权体制。中国从1908年制定第一部成文宪法至今,有过十余部宪法,宪法文本却从来没有出现过“联邦”二字。但1923年曹锟主持制定和1947年体现孙中山“均权主义”的两部《中华民国宪法》都详细规定了地方权力,带有联邦制的特征。对于人口众多、幅员辽阔、族群构成复杂、地方差异显著的中国,某种形式的联邦制显然是大势所趋。
 
   概言之,联邦制是对地方自治的宪法保障。这并非说只有联邦制才能保障地方自治,单一制也可以有高度的地方自治,譬如法国1982年给地方下放了许多权力,但是单一制下的地方自治依据的是中央立法而非宪法;中央立法可以赋予地方自治,也可以随时收回地方自治。联邦制就没有那么简单了,要改变央地权力划分,必须修改宪法,而修宪不只是中央的事,地方也要参与。譬如美国联邦修宪不仅需要参众两院2/3多数提出,而且需要3/4数量的州多数通过。德国修改《基本法》只需要参众两院通过,但是参议员是由各州政府选派的,代表地方利益。因此,联邦制宪法必须至少具备两个特征:(1)宪法明确规定央地权力划分,(2)确定央地分权的权力至少部分掌握在地方手里,譬如代表地方利益的参议院;否则,联邦宪法倒是制定出来了,但是中央想改就改,说不定哪天就改回单一制去了。
 
   央地权力应在央地平等的基础上,根据特定权力的影响范围而进行分配。首先要确立央地人格平等的基本思维,地方并不比中央差;否则,中央比地方更重要、上级比下级更英明,我们永远跳不出中央集权的怪圈。某些事情之所以必须由中央来管,不是中央本身有什么高素质,而是地方由于疆域局限管不了,这件事超出了地方的管辖范围,譬如空气污染和水污染,一个地方无论把自己的环保抓得多严,都保护不了自己的环境,邻近的空气会飘过来、水会流过来……只有中央在全国各地都统一实施严格的环保标准,才可能有效保护每个地方的环境质量。如果地方可以管,譬如结婚登记,那么因为地方更熟悉本地的情况、和选民距离近、执法成本低等因素,一般会比中央管得更好。因此,欧盟确立了一个“辅助性原则”:只要是地方(成员国)能管的,就应该由地方管,中央(共同体)的作用只是辅助性的,限于那些超出地方能力的事情。
 
   一般来说,中央权力限于国防、外交、货币、度量衡、环保、宏观调控等具有全国影响的事物,地方则管理不具备全国影响的事情,譬如教育、治安、医疗、贫困救济等。具体可以参考我的《国家主权与地方自治》。但由于经济规模不断扩大,中央权力也越来越大,以至于有的学者认为,美国联邦从1930年代新政以来到今天,已经不剩下什么联邦制,因为“州际贸易”这个概念不断膨胀,让联邦立法想干预什么就干预什么。德国联邦制的特征是联邦负责框架立法,各州负责细化和实施,和中国现状有点类似,或许更容易效仿借鉴。
 
   至于中国需要多少个次联邦单元,可以借鉴人口或地理规模类似的美国或印度,同时需要尊重自己的地方传统和历史文化。一个州或省的族群与文化成分应该相对单一,最好在历史上构成相对连续和自成一体的行政单元。一般来说,单个州或省的人口不能太多,地域不能太大;另一方面,州或省的数量也不能太多,否则版图显得过于零碎。按照目前的人口规模,《国家主权与地方自治》建议设置50-60个次联邦单元。
 
9.  地方自治应当以省还是以县为单位?地方自治最重要的几大要素是什么?
 
   如上所述,地方自治分为宪法和立法两个层次。中国目前没有宪法意义上的地方自治(联邦制),但完全可以展开   一般意义上的“地方自治”,那就是地方人大选举和自我管理具体地方事务。这是现行宪法已经规定了的体制,宪法文本规定了自下而上的人大选举体制,但是在一党制下变成了自上而下的管控体制。不论如何,从乡县基层到中央,现行宪法理论上已有第一层次的地方自治,也就是人事意义上的地方自治。
 
   然而,即便人事意义上的地方自治也会遇到一些复杂问题,譬如法院、检察院、公务员、警察由谁选拔、对谁负责?中国现行宪法规定了一刀切的横向负责制,地方人大负责选拔和监督同级行政和司法,倒是很“地方自治”,但是地方行政和司法并不能免于上级干预。另一方面,地方自治也不是绝对的善,譬如如何防止对同级议会负责的行政和司法不搞地方保护主义?这是一个很现实的问题,因为即便在一个地方人事自治搞得很好的国家,也只能保证行政和司法有效落实地方立法,如何保证地方机构也有效落实中央立法?甚至可以说,地方自治越好,越容易产生地方歧视和保护主义。美国的做法比较简单,联邦和各州截然分开,各自形成完整的政府体制,联邦和各州都有自己的立法、行政、司法,各自的行政和司法主要负责落实自己的立法;联邦和各州立法有冲突,大家法庭上见。换言之,联邦靠自己的行政和司法落实联邦宪法和法律,而不靠各州和地方,这样就有效防止了地方保护主义,但是行政和司法成本比较高。德国虽然是联邦制,但是行政与司法和中国一样,只有一套,由联邦和各州分享:联邦法院是最高法院,各州法院是上诉法院,地方法院是基层法院。对于规模不大的德国,地方保护主义或许不是严重问题,尤其是德国立法主要由联邦负责制定。对于规模大得多的中国是否可行,仍然是个问题。2014-19年的第四期司法改革有限上收了地方司法财政,也是为了控制地方保护主义;另外,最高法院设置了若干“大区巡回法院”,可被视为在模仿美国体制。
 
   第二层次的地方自治是地方固有的立法自治。在宪法层次上,这意味着央地按事务的影响范围划界而治,中央不得侵犯地方立法领域。当然,即便没有宪法意义上的立法权,地方立法权仍然存在,譬如在中国现行宪法体制下,地方可以按当地需要制定法规或规章,但是中央立法权没有受到任何宪法限制。如果存在宪法意义上的地方立法自治,需要考虑在州还是在地方层次实行。美国联邦宪法只是将州作为次联邦单元,没有提到县等地方政府,只是有些州宪也允许州以下的地方单元实行自治。德国《基本法》明确提到了县市的地方自治,《中华民国宪法》也明确规定了县级立法权。以中国的人口和地理规模,似应实行省县两级地方立法自治。当然,最重要的还是中央和各省或州的立法分权,县级立法自治相对次要一些。
 
   第三层次的地方自治是制度自治,也就是地方应有权设计自己的宪法性制度,或者说联邦宪法应该允许州或地方通过自己的基本法选择自己的政府结构,譬如议会制还是州长制。美国各州都有自己的州宪,联邦职能限于保障各州的“共和形式”。换言之,只要各州政体是共和民主而非君主独裁,联邦即无权干预。当然,这不代表州宪或州法爱怎么规定就怎么规定;它们不能违背联邦宪法,譬如不能剥夺人民的基本自由、不能搞种族歧视,更不能实行蓄奴制,但是除了不能违背共和民主之外,各州政体结构是有很大设计空间的。联邦制的好处之一是为地方制度创新和竞争提供空间,让各地因地制宜、试验适合自己的宪法制度。
 
   中国现行宪法虽然没有明确规定中央集权单一制,但是对于地方体制规定了“一刀切”的人大制度。1990年代,曾有地方试行乡镇长直选,效果不错,后来竟被全国人大常委会叫停,因为“违宪”。这样就过分束缚了地方制度创新的手脚。事实上,即便实行“一国两制”的香港也是没有制度自治的:《基本法》是全国人大为香港量身定做而非香港自己制定的一部立法,所以香港普选必须得到中央认可,而制度自治的缺失是引发去年大规模抗争的根源。概言之,香港危机的根源是三个层次自治之间的严重不协调:立法自治远超联邦制,人事自治却甚至不如一般单一制(内地行政首长按规定都是本级人大选举而非上级任命产生),制度自治的缺失则使得人事自治改革无望。预计制度自治短期内不可能取得任何突破,特首和立法会选举方式也不会有实质性改进,但立法会代表已有一半直选产生,可以作为香港民意代表的制度基础。当然,《基本法》采取“行政主导”模式,特首权力很大,超过三权分立体制的美国总统,但是只要把立法会选好,让其充分代表香港民意,特首孤掌难鸣,也不能走得太远。
 
10. 台湾、香港、澳门、新疆、西藏应当在宪法上享有什么样的特殊地位?您对香港未来的“双普选”有什么建议?
 
   “联邦制”是一个很有弹性的概念,有对称和不对称两种形式。“对称联邦制”是指各州处于平等地位,典型如美国;德国基本上也算,尽管财政均衡制度使某些贫困州受益。然而,某些国家因为自身的特殊情况,设计了“不对称联邦制”,某些州或省享有其它州不具备的特殊地位。譬如加拿大以法语为主的魁北克省即显得独树一帜,围绕法语文化的特殊地位也产生了若干重大宪法争议,1990年代甚至一度举行了独立公投。魁北克的特殊地位安抚了法语区选民,使之更安心地留在联邦之内;如果简单实行对称联邦制,分离主义公投可能早就成功了。由此可见,联邦制所保障的地方自治和弹性的制度设计有利于维持国家统一。国内一些势力将联邦制甚至地方自治和分离主义划等号,完全是别有用心的抹黑。对于一个多元社会,联邦制显然有助于维护统一,简单刚性的单一制才容易造成分崩离析。
 
   “双普选”是第一层次的地方自治,根本不需要任何特殊制度安排,包括中国内地在内的任何地方都必须实行名副其实的普选制度,这也是现行宪法明确规定的。要维持国家统一,当然首先要给当地人民选举自己代表的民主自治权;香港之所以出现“港独”力量,正是因为物极必反,“全面管治”和对普选权的剥夺极大刺激了这种主张。顺应民意、赋予港人普选自治,哪里会闹腾出这么大的动静呢?同样的逻辑也适用西藏、新疆、蒙古等少数族群聚集地区。许多人担心民主会让中国“分裂”,鼓励这些地区的分离主义势力。这是颠倒了因果关系,正是集权高压在这些地区制造产生离心力;等到集权不再奏效,这些地方的分离主义情绪会发生报复性反弹。尊重这些地区的民主自治和基本权利,是顺应这些地方的民心,使国家统一建立在人民自愿的稳固基础上。
 
   中国特殊性要求建立不同层级的非对称联邦制,但特殊性是建立在普遍性基础之上的。不论有什么特殊地位,未来中国在各地均需普遍落实尊重自由、平等、法治和民主自治的宪法原则,仅此即可解决绝大多数地方问题,进而为真正意义的国家统一奠定制度根基。当然,根据特殊情形,需要对台港澳、蒙疆藏等特殊地区进行不同的制度设计。但不论地方制度如何设计,都不能违背国家宪法设定的基本底线,譬如不能恢复农奴制或政教合一。
 
   目前,“少数民族区域”制度授予藏、疆、蒙等少数族群聚居地某些立法“特权”,譬如按照自己的风俗习惯立法,也可以不适用某些全国性法律规定。实际上,目前少数族群聚居地和一般内地没有太大区别,甚至为了维稳而管控更严。未来在厘清央地立法权关系之后,少数族群立法基本上不是问题,因为中央立法本来就无权干预宗教或文化这类属于地方的立法。也可以效仿港澳的“一国两制”,实行高度的立法自治。绝大多数全国性均不适用于港澳,这是和一般联邦制下的各州完全不同的。未来港澳需要做的是将“一国两制”推进一步,实行“真普选”和完全的地方自治。最后,台湾和大陆目前处于主权统一、治权独立的分治状态,需要更特殊的制度安排。未来台湾需要不仅在立法、行政、司法上实行完全自治,而且在军队、国防、外交等方面享有高度自治权。
 
   总结一下,中国未来应实行议会联邦制。在纵向,宪法应充分保障地方自治,在地方普选基础上实行民主自治,按影响范围界定央地立法权,地方在宪法赋予的自治范围内决定自己的政策和制度,台港澳、蒙藏疆等特殊地区享有特别自治权。在横向,地方根据自己的需要决定自己的治理体制,中央则借鉴英国、印度等国体制实行议会制或虚位总统制,议会采取两院制,内阁由众议院选举产生并对众议院负责、接受参议院监督。未来宪法体制和现行宪法体制之间存在相当的连续性,议会制和人大制度之间存在很大的相似性,不同之处主要在于各级议会均由选民直选产生(现行宪法规定县级以上人大由下一级人大间接选举产生)、央地分权得到宪法的明确界定(现行宪法语焉不详)、特殊地区的高度自治得到宪法明确保障(现行宪法授权全国人大制定港澳基本法,只是立法层次的地方自治)等。宪法改革路线图是推动内地各级人大选举与港澳普选、实现港澳高度自治的宪法化、逐步推进央地分权尤其是少数族群聚居地自治的制度化,宪法框架即臻于完善。
 
11. 应当如何设计自由公正的选举制度?选举制度应当符合哪些基本条件?
 
   迄今为止,周期性选举是人民实行自治的不可或缺基础,也是人民保证政府对自己负责的唯一可行机制。选举是否自由公正,直接决定了选举的真实性和国家政体的性质,一个选举不真实的国家必然是独裁专制国家。概言之,公正自由的选举必须符合以下五项特征:普遍、直接、自由、秘密、平等,具体参见《宪法学导论》。
 
   (1)选举权必须是普遍的,凡是适龄公民均可作为选民或候选人参与选举;唯一的限制是公民身份和认知能力,选民必须能够理解自己选择的候选人及其代表的政策和自己切身利益之间的关系,因而各国一般设置年龄和精神状态作为选举条件。选举年龄一般18岁上下,不能太高。我并不认为有必要以精神状态作为排除理由,即便经过医院的专业鉴定,因为这个人群的比例必然很小,而且一般不会参与政治,即便参与也不足以对选举结果产生系统性影响。尽管中国等国的刑法规定了“剥夺政治权利”的附加刑,基于类似理由,这类刑罚应当取消。
 
   (2)选举应该直接,议会代表应由选民直接选举而非其他代表间接选举产生。间接选举在小圈子进行,容易产生贿选、操纵等选举舞弊现象,应予取消并改为选民直选。
 
   (3)选举活动必须自由。如果选民与候选人之间不能自由交流,候选人不能自由产生或自由活动,选民不知道不同候选人代表什么立场和利益、和自己有什么关系,那么“选举”还有什么意义?候选人是选举的对象和灵魂,候选人不能和选民自由交流的选举必然是假选举。
 
   (4)自由选举意味着选民秘密而非公开投票,否则选民投票很容易遭受收买或恐吓。澳大利亚当年正是为了杜绝贿选,因而设计了“澳大利亚选票”;如果候选人或政党无法知道选民投谁的票,还花钱贿选做什么?又如何进行操纵或恐吓?
 
   (5)最后,选票的份量必须平等,也就是“一人一票”。这主要是针对采用选区制的国家,意味着每个选区必须代表大致相同的选民人数;否则,即便是自由的选举也可能产生不公平甚至反民主的结果。假设100个选区产生一个100议席的议会,每个选区选举产生1名代表,而90个选区中每个选区1万选民,10个选区中每个选区10万选民,那么这90名代表其实只代表了90万选民,10名代表代表了100万选民,但是议席数却只占了10%!如此不平均的议席分配造成了极不公平和反多数的选举结果,使得多数人的代表在立法机构反而成了极少数。这是为什么美国联邦最高法院在1964年的判例中规定了“一人一票”原则:“立法者代表人民”,不同选区的选票份量必须均等。只有这样,多数人的代表才能在议会中占据多数议席,让议会立法代表多数人的利益。香港的功能组别选举体制严重违背“一人一票”,人数占绝对多数的劳工界等普通选民的选票加起来也远少于金融界、企业界、法律界、医生、官员界别等少数精英的选票。这是为什么香港人要争取“一人一票”的“真普选”。
 
12. 英美以两党制为主,欧洲大陆则是多党制。您认为未来中国应当建立多党制还是两党制?理由是什么?
 
   首先,两党制也是“多党制”,和一党制存在本质区别。政党数量的关键在于是单数还是复数,从1到2远比从2到100重要。欧洲大陆国家一般有两个以上的大党存在,英美则两大党囊括了绝大多数选票,尽管偶尔也有微不足道的小党存在。这种现象主要是选举制度的“杜瓦杰现象”或“杜瓦杰定律”造成的,可参见《宪法学导论》。英美议会选举采取多数制,在全国划分若干个选区,每个选区选举一名议员,获得选票最多的候选人当选。例如美国众议院有435个席位,因而全国有435个一席选区(台湾称“小选区”),各州按其选民人数比例分配名额。这种选举体制的特点是“胜者通吃”:因为选区只有一个名额,只要选票数量差对手一点就全盘皆输。“胜者通吃”规则对各党都产生了巨大的兼并压力,直到产生稳定的两大党;小党也乐得被大党兼并,否则没有任何胜选的机会。相比之下,欧洲国家普遍采取比例代表制,议席按政党在选举中的得票比例分配;政党再小,也可以按比例得到议席。既然大党小党都没有兼并的压力,多党格局就自然产生了。
 
   两党制和多党制各有利弊。多党制更公平,议席能够更准确地反映选民偏好,但是如果政党太多,议会政治结构过于零散,难以组成稳定的内阁,容易造成统治困难乃至政体崩溃。1919年魏玛共和即采取理想的比例代表制,结果发生频繁倒阁,十余年便将政权交给希特勒。相比之下,两党制造成大党“胜者通吃”,对小党不够公平,也不能准确反映选民偏好。在极端情况下,全国选民支持51%的政党可能获得100%议席,获得49%选票的政党可能血本无归、一席没有。然而,两党制的好处在于其稳定性;一般总是存在议会多数党,多数党—少数党泾渭分明、轮流执政,不会因政党林立而产生统治危机。既然二者各有千秋,不少国家试图取长补短,采用不同形式的混合制。譬如在1949年《基本法》规定的战后体制下,德国众议院一半由比例代表制、另一半由一席选区制选举产生(实际上几乎是纯粹的比例代表制),并规定了5%规则:只有上次大选中选票超过5%的政党才有资格按比例分配议席,目的是为了阻止极端小党进入议会、增加议会和内阁的稳定性。
 
   对于长期实行一党制的中国来说,关键是要放开选举,同时保证选举的稳定有序进行。既然目前并不存在多党竞争格局,比例代表制也无从适用,而现行选举体制是多席选区制(台湾称“大选区”);如果用得好,多席选区制可具有一定的比例代表功能。如果一开始即实行比例代表制,很可能造成政党林立、一片混乱。为了转型的顺利稳定,我建议中国未来延续和改革目前的选区制,希望以此减少政党数量、理顺政党结构。等政党政治趋于稳定,选民熟悉了民主实践,可以再决定是否改为比例代表制或融入其某些要素。
 
13. 执政党和国家之间应当是什么关系?如何保证行政中立和去政治化?
 
   任何国家都有执政党,正当国家的执政党就是通过周期性选举产生的议会多数党。执政党的职能是在其在任期间通过立法,决定国家的大政方针和价值取向。行政的任务是如实执行获得多数选民授权的议会制定的立法,而不是将自己的价值判断强加于国家之上。在本质上,行政本身是政治中立的,因为政治决定已经由议会作出,在法律中体现出来;如果行政还要自己插上一杠子,那就成了独裁。如果把国家比喻为一个人,议会好比是大脑,行政是肢体;一个正常人的肢体不能脱离大脑的指挥而行动,国家行政不能违背立法、自行其是。因此,在一个民主与法治国家,执政党通过立法领导国家,不能干预行政执法;公务员、警察、军队等行政力量都必须保持政治中立,或者说去政治化。
 
   这个逻辑在1987年中共总书记赵紫阳的十三大报告中表达得十分清楚,概言之就是“党政分离”。执政党的职能是领导人大制定立法,同时监督但不能干预行政和司法;如果执政党直接干预行政乃至司法,那就成了“既做运动员,又做裁判员”,违背了“任何人不得做自己案件法官”的基本法治原则。近几十年腐败之所以层出不穷,正是因为“党政分离”从来没有得到落实,党政合体近年来甚至有所加剧。
 
14. 您认为领导人是否应当实行任期制?应当如何保障任期制?
 
   自从2018年修宪之后,领导人任期成为中国热议的问题。在中国现行体制下,废除终身制无疑是个进步。这本身是没有什么好讨论的“政治正确”,但终身制其实只是问题表象而非实质,尤其不能以为只要废除终身制就万事大吉。事实上,只要领导人不是选举产生的,领导人的权力没有受到有效制衡,终不终身都区别不大,换一拨“蚊子”可能吸血更厉害。而只要没有宪政民主,也就没有什么能防止废除了的终身制死灰复燃。2018年修宪已经让这个可能性成为现实。因此,关键不在于任期制,而在于宪政民主。
 
   在宪政民主体制下,领导人是否实行任期制,取决于“领导人”的性质,不能一概而论。首先,如果领导人是民选产生的,某位领导人连任代表了多数民意,那么任期限制和民主之间其实存在一定的矛盾。议会制的总理或首相是没有任期限制的,因为议会多数党凭选票成为执政党,而执政党领袖就是领导内阁的总理或首相。德国默克尔、日本安倍都已连任了许多届,理论上可以无限连任下去——只要获得足够多的选票。其次,如果领导人权力过大,尽管他有能力通过选举连选连任,也有必要限制其任期,以防其一权独大并滥用权力。这主要是针对总统制国家的实权总统。众所周知,华盛顿创立了连任一届的伟大先例。拉美、非洲和中亚某些国家总统任期长或届数不受限制(或像普京那样和总理玩“二人转”规避两届限制),即可断定这样的总统是独裁者。最后,虚位元首没有实权,一般也不由直选产生,通常不需要规定任期限制。极端的例子是“万世一系”的日本天皇和英国女王,这样的“领导人”连任甚至世袭都不可怕,因为完全没有实权。
 
   总之,宪政民主国家存在民主与分权制约,因而任期制是小问题;没有宪政民主,任期制成了大问题,但这个“大问题”只有宪政民主才能解决得了,因而我们要抓住问题的根本,没有必要纠结于问题表象。打破终身制是邓小平当年在政改方向上迈出的一小步,也是当时政治格局下所能容许的权宜之计,但千万不能当作是政治改革的定心丸;没有进一步政改,任期制本身意义有限,而且不可维持。正如美国先贤富兰克林所说:“那些为了获得一点暂时的安全而出卖基本自由的人,既不配获得自由,也不配获得安全。”任期制就是这种没有任何安全保障的安全感。只有进行全面的民主、分权和限权改革,任期制才有意义,也才有可能获得制度保障。
 
15. 您如何评价中国目前的司法状况?未来中国如何实现司法独立?
 
   中国司法状况可大致分两个层次来谈。一方面,在学理研究上,这三四十年总的来说进步巨大。虽然宪法领域仍有不少敏感词,但学者对西方制度的了解是比较全面准确的,有的方面甚至做得相当细致。这直接影响了中国司法的知识结构,因为每年有大量的法学院毕业生进入法院、检察院、公务员系统。和改革刚开始不同的是,目前公检法人员的知识水平在总体上是不差的。另一方面,这些人员的道德水准和所属机构的权力结构并没有发生质变或哪怕是量变。和八十年代体制内存在大量“健康力量”相比,近三十年变本加厉的政治管控使得体制内发生了彻底的逆淘汰。虽然现行宪法规定了法院的“审判独立”,但是由于当局明确拒斥“司法独立”,法院内部实行“院长负责制”,法官个人的独立性没有任何保障。1999年开始的司法改革“雷声大、雨点小”,没有触动法院内部管理结构。2008年“法盲院长”王胜俊开倒车,抛弃司法改革的职业化原则,又回到群众路线。最近一次司法改革回到了职业化路线,尝试让法官获得更大的自主权,但是知情人认为效果甚微,法官面对上级干预的抗压能力并没有提高。
 
   司法独立是司法公正的必要条件。当局一直把司法公正放在嘴边,却一再拒绝司法独立,可谓缘木求鱼。要实现司法独立,有难易两条路。容易的路是靠上层觉悟,在不改变政治体制的情况下,自上而下推行司法改革。这条路自从1999年已经走过了,但是虎头蛇尾;一旦既得利益明白不动政体的司法改革依然会触动他们的奶酪,这条路终究走不下去。当然,如果统治者足够开明,领导人明白司法独立对于统治合法性的重要意义,像新加坡那样实行开明专制,那么法治改革或能有幸展开,但是幸运之神似乎总不那么眷顾中国这片土地。如果自上而下的改革走不下去,那么只有在政治民主化改革之后,才有可能实质性推进司法改革。
 
16. 民主的要义是多数人统治。如何在宪政民主的中国保护少数人的基本权利?
 
   在方法论个体主义意义上,“人民”不是一个神圣高贵的整体,而是由一个个自私自利的凡人构成的。“民主”不可能做到每项决策都让每个人满意。遇到分歧和利益冲突的时候,只能投票,而多数人认同的政策只能让多数人满意。但多数人也是人,也会犯错误。古希腊大陪审团曾两次判决伟大的智者苏格拉底死刑,前苏联、纳粹德国一度有相当多的人拥护极权势力并投票将他们送上统治者的宝座。这些都是“多数人暴政”的典型例子。当然,民主可能产生多数人暴政的后果,并不意味着民主不好;毕竟,古今中外绝大多数暴政都是少数人统治而非多数人统治的暴政。它只是意味着民主也要受到约束,尤其要防止多数人侵犯少数人的基本权利。这是为什么我们提倡“宪政民主”:绝不能放弃民主,也不能无条件拥护多数主义民主,而是要让民主受到宪法其它要素的约束。
 
  保护少数人权利的主要机制是宪法和法律意义上的司法审查。首先,法治原则要求,只有议会制定的法律才能影响个人权利;如果要限制人身自由,还须经由司法审判。多数人的民意不能凌驾于法律和司法之上,这样才能防止人治的任性。其次,如果法律本身侵犯了个人受宪法保护的权利,当事人还可以诉诸司法审查,撤销违宪立法,譬如某些刑罚可能过于严酷残忍、有违人道原则,法院可以拒绝适用。
 
17. 宪政就是依宪治国。您认为应当如何保障宪法在未来中国的崇高地位?违宪审查机制应当如何设计?法院有权解释宪法吗?
 
   宪法是国家的最高法律,只有有效的司法审查制度才能保障宪法的最高地位。换言之,必须建立有权依据宪法审查一般立法的法院。首先要明白,诉讼是落实任何法律的必要途径。有法律就会有诉讼,有诉讼就必须有裁决诉讼的法院。民法有法院,刑法有法院,就连行政法也有专门的法院,在中国唯独宪法没有诉讼、没有法院。这也就难怪“有宪法无宪政”了。要依宪治国,必须建立合宪性审查机制,由法院来解释、适用和实施宪法。
 
   为什么必须由法院而不是议会、行政或其它机构释宪呢?这是因为宪法也是法,而宪法或法律解释在性质上属于司法的活儿。议会负责立法、行政负责执法,立法和执法其实也都涉及法律的理解和解释,只是专门解释法律的权力在于法院。刑事诉讼总不能靠警察来解释法律吧?那样索性就不要法院好了。没有法院,还叫“诉讼”吗?公安直接抓人关监狱不就行了吗?诉讼本身就是对警察权、行政权的控制,而法院必须有权独立释法,而且在效力上司法对法律的解释高于行政对法律的解释。宪法诉讼的目的在于衡量法律本身是否符合宪法,但是如果让立法者来决定自己的立法是否合宪,这和让警察决定自己抓人是否合法有什么两样呢?都违背了任何人不能做自己案件法官的法治逻辑。中国现行宪法规定,全国人大常委会解释、实施宪法,而绝大多数立法都是常委会自己制定的。这是中国宪法得不到落实的根本原因之一。
 
   由此可见,法院不仅有权、而且有义务解释宪法。国内普遍把现行宪法关于人大解释宪法的规定错误理解为只有人大常委会有权解释宪法,导致法院在宪法解释和适用上长期不作为,宪法也就成了中看不中用的空中楼阁。其实,宪法本身并没有禁止任何机构解释宪法,因而这条规定只能被理解为常委会是解释宪法的最高而非唯一机构,法院当然是有权解释宪法的。2001年,最高法院对齐玉苓案的批复首次适用了宪法,开了“宪法司法化”的先例,但是和虎头蛇尾的司法改革一样,2008年就自行废止了。现在首先要去除法院不能解释、只有常委会才能解释宪法的荒谬理解。
 
   当然,司法审查主要有两种模式。一种是美国为代表的分散审查模式,因为英美普通法国家的法院具有一般管辖权,本身不分专业,因而几乎任何一个法院都可以接受宪法诉讼。另一种是德国为代表的集中审查模式,因为欧洲大陆国家受法国影响,司法系统分为民法、刑法、行政法等不同的专门法院,因而宪法诉讼由专门的宪政法院负责审理。中国现行体制更接近欧洲大陆体系,但一时建立宪政法院难度太大,可以模仿台湾的“大法官会议”制度,不同领域的法院汇总起来的宪法问题由最高法院内部成立的专门委员会来处理。未来中国更适合效仿德国的集中审查模式。总的来说,德国模式更为现代、科学,也更符合中国长年形成的法律实践。具体可参见我合著的《司法审查制度比较研究》。
 
18. 您认为维权律师和法律界在司法独立、宪政转型和社会法治化过程中可发挥什么样的作用?
 
   律师是指通过国家司法考试、法律资质获得国家承认、专门从事法律类事务的一批人。维护国家法治的中坚力量不只是法官,更重要的是律师,因为律师人多,而且地位相对独立。中国计划经济时代根本没有法治,产生了法官、检察官的数量比律师多得多的世界奇观,甚至社会上根本不知道有“律师”这个职业,只看过法官威风凛凛搞“公审”。1978-79年改革开始之后,律师队伍持续壮大,现在已超过法官人数。2005年统一了法官、检察官、律师的司法考试,有人提出中国形成了“法律共同体”,似乎律师和法官、检察官成了一伙人,共同目标是维护法治。过了十来年,至少一部分律师和他们分道扬镳了,有的“死磕律师”甚至和公检法发生了激烈碰撞。虽然体制内并非没有健康力量,但是在其独立性缺失的情况下,我对体制内维护法治的动力和能力都是相当悲观的。其实,律师算得上是“半体制内”的人,从事法律工作的人至少要接受这个宪法和法律体制,而在中国,由于宪法和法律往往是给人看的而不是拿来用的,公权往往是违法者甚至违宪者,恰恰是律师在坚持运用宪法和法律。当然,部分维权律师受到了严厉打压,譬如2015年的“709事件”,但是相比体制内,律师总体上受到的管控仍然较少,因而维护法治的能力和动力比较足,已成为推动法治、纠正冤假错案的中坚力量。
 
   律师是推动宪政转型不可或缺的力量。“美丽岛事件”的律师陈水扁、吕秀莲等都对台湾转型作出了贡献,后来在政  党轮替过程中当选领导人,可被视为是对其贡献的承认。总统马英九也是哈佛法学博士,受过系统的法律训练。社会转型需要一大批独立而自由的法律人,这样社会变革才会发生但不至于过火;同样,体制内受过法律教育、具备法律思维的人通常也会有点底线,不至于一味愚昧保守。体制内外的法律人结合起来,才有可能促成宪政转型的成功。
 
 
关键字: 张千帆 建构 社会契约 缔议会联邦
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