【 参与 】  时间: 2/18/2012              

陈树庆: 论现行《中华人民共和国国籍法》的粗陋

作者: 陈树庆 陈树庆

(参与2012年2月18日讯)古语言:法贵严简。但现行1980年版《中华人民共和国国籍法》,本文姑且不讨论其是非、利害,仅从立法技术上分析,也是虽简不严,是一部比较粗陋的下乘之作。
 
所谓“严”,其实包含两层含义,第一,是严谨,即尽可能对法律所需解决的问题有全面考虑,避免有重大漏洞,也要做到语言明确不易产生歧义和误解,还要做到整体内容上的协同以避免自相矛盾,唯有做到法律的严谨,才能最大限度地避免无所适从的推诿或牵强附会的乱用;第二是严格,即我们常说的有法必依,执法必严。严谨立法是严格运用法律的前提,严格运用法律不仅指执法和司法领域,还包括其他社会活动只要有法可依的都必须培养对法律的普遍信仰而严格遵守,是立法之目的也即实现法律宗旨的必由之路。
 
至于“简”,就是法律要尽可能做到简单明确、用语通俗易懂,避免不必要的繁琐和生僻晦涩,这样就比较容易学法、知法和守法,从而提高运用法律的效率,降低实现法律目的之成本。中国古代最著名的例子是刘邦率部攻占秦地时,要安抚百姓,既不能用人们已普遍厌弃的秦朝繁琐严苛之法,也不能无法无天恣意妄为让百姓生活在不知所从的惶恐之中,即“与父老约,法三章耳;杀人者死,伤人及盗抵罪。”,秦人大喜,为后面刘邦以秦、蜀为基地挺进中原统一天下建立汉朝奠定了基础;国际上立法简明的最著名例子是拿破仑的《法国民法典》,做到了让每一个识得法文的农民都能够在油灯下看懂,以至于史界评价道“拿破仑要用武力征服世界,但失败了;但《法国民法典》且在随后的两百多年里征服了整个世界”,目前全世界绝大多数国家(大陆法系或称法典法系国家)的民事法律基本上都承袭了《法国民法典》的立法精神、立法技术和法律内容。
 
现行1980年《中华人民共和国国籍法》条文较少,仅有十八条,“简”则“简”矣,但许多条文含糊不清,甚至自相矛盾,在不少方面疏于规定,使法律实施过程中发生无所适从或不知所适,显然失之于“严”。比之于中华人民共和国建国后到该法颁布前的无国籍法状态,几乎没有什么大的区别,而且越来越不适应现代社会中国公民对于国籍法的要求。就现行《中华人民共和国国籍法》条文或用语,即使作者没有全面地对其吹毛求疵,仅一目了然的几个严重缺陷或称“硬伤”不妨举例如下:
 
第一、《中华人民共和国国籍法》第三条规定“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍”,唉!中华人民共和国是1949年在中华民国的大陆领土上创立(分裂出来),将中华民国政府从大陆赶到了台湾,但始终没有将中华民国消灭,造成了国家至今没有统一,有两个分别各自号称中国政府的现实存在,还有两套各自的法律体系其中包括国籍法。而中华民国过去和现在都是承认双重国籍的,这样,我就要问《中华人民共和国国籍法》第三条规定“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍”里的“中国公民”包不包括目前在台湾的中华民国公民?如果包括,显然是条自欺欺人的现实无效条款,如果不包括,则应严谨精确地表述为“中华人民共和国不承认中华人民共和国公民具有双重国籍”才对,或者专列一条释义条款,说明本法条文中的“中国”二字,仅指“中华人民共和国”才对。现代社会法律的正当性来源于“民意”,法律的价值存在于正义即具体表现为公平、公正、人道等,法律的力量来自于人们的普遍遵守和国家的强制保障,而法律的生命在于“信”。所谓“信”,当然前提是真实,然则能成为普遍信仰自觉贯彻始终,所以说一部好的法律,是来不得半点虚假的,尤其是不能故意弄虚作假。在现行《中华人民共和国国籍法》“中国”和“中华人民共和国”混为一谈也不加专门释明的地方还有很多,就不再一一罗列了。
 
第二、《中华人民共和国国籍法》第三条规定“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍”,第九条规定“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍”。由此,许多拥有双重或多重国籍的中国公民,在保留外国国籍的情况下丧失了中国国籍;但该法第十七条规定“本法公布前,已经取得中国国籍的或已经丧失中国国籍的,继续有效”,这项条文说明我国现行的《国籍祛》承认了法律的延续性,没有割断历史。那么试问,在“本法公布前”已经取得中国国籍和外国国籍的情形下,那“已经取得的中国国籍”是否继续有效?如果无效,则第十七条没有完全被执行;如果有效,则意味着第三条和第九条没有被严格执行。同一部法律里的不同条文相抵触,而且对可能发生抵触的特殊情形也没有作出相应的限制性规定,可见是很粗疏的。
 
第三、《中华人民共和国国籍法》第九条规定“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍”。所谓“定居”,各国的法律解释不一样,一般都有固定住所及连续居住年限的要求,而中国大陆现行国籍法没有专门的规定。再说,“定居”也并不意味着终身制,一个人有时可有有好几个居住地,在跨区、跨国交流日益频繁的现代社会这种情况也越来越常见。比如说一个中国公民在国内拥有住所,甚至家乡还有父母妻小、兄弟姐妹,自己最终决定要叶落归根回乡团聚生活的,为了赚钱到国外工作期间在居住国取得外国国籍,有可能在定居地不能明确界定的情况下,不能严格使用本条。根据本条,一旦界定该取得外国国籍的中国公民定居中国,就不能适用《国籍法》第九条,那么实际上就虚置了第三条“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍”的规定。如果严格执行第三条规定,那么第九条的“定居外国的”这一限定就变得没有必要,属于法条用语的过度修饰,而对该修饰有缺乏明确的时间等要素限定,也是立法上技术上的一大缺陷。
 
第四、《中华人民共和国国籍法》第9条规定:“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍”。如果从尊重国家主权的角度出发,一个国家公民的国籍确定,却要看居住国的法律规定,别的国家给国籍,中国就不能再给了,有损国家主权的权威性。同时,对于居住在国外的我国公民,如果他们希望加入外国国籍,就必须先退出中国国籍,否则我国将不予承认。这样就有可能出现两种情况:1)退出我国国籍后不能取得外国国籍,成为无国籍人;2)在退出我国国籍和取得外国国籍这段时间里,成为无国籍人。虽然公安部1981年《内部规定》第11条第3款“对于批准退出中国国籍后没有取得外国籍的,一般应批准其恢复中国国籍”解决了第一个问题,但对于第二个问题,并没有解决。这可能导致违反了联合国1961年《减少无国籍状态公约》第七条“一、(甲)缔约国的法律有放弃国籍的规定时,关系人放弃国籍不应就丧失国籍,除非他已具有或取得另一国籍。”、“二、缔约国国民在外国请求归化者,应不丧失其国籍,除非他已取得该外国国籍或曾获得保证一定取得该外国国籍”、“六、除本条所述的情况外,任何人如丧失缔约国国籍即无国籍时,应不丧失该国国籍,纵使此项国籍的丧失并没有为本公约的任何其他规定所明白禁止。”和第八条“一、缔约国不应剥夺个人的国籍,如果这种剥夺使他成为无国籍人的话。”的规定。
 
第五、《中华人民共和国国籍法》第十二条规定“国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍。”对于国家工作人员是“终身”还是“工作期间”不得退出中国国籍没有明确界定。再则,现行国籍法没有规定“国家工作人员和现役军人,不得取得外国国籍国籍。”,那么如果国家工作人员和现役军人一旦取得外国国籍的情况下,如果根据第十二条“不得退出中国国籍”规定,就有了双重国籍,这就让第三条和第九条变得无效;反之如果根据第三条和第九条的规定“自动丧失中国国籍”,那么意味着第十二条无效。
 
第六、现行国籍法第三条明确规定:“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍”,但根据该法的其它条款,仍有可能导致双重国籍。如根据该法第四条的规定“父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍”,假定该父母的一方为中国人,另一方为外国人,子女在中国出生,而该外国人一方所属国国籍法采取血统主义原则,则该子女显然同时取得两国国籍。这是明显的立法漏洞。
 
第七、立法,通常就是指对某一社会领域制定一系列法律规则。所谓法律规则,就是采取一定的结构形式具体规定法律主体(自然人、民间法人或国家机关)的法律权利(或权力)、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。但通观现行的《中华人民共和国国籍法》及没有专章规定“法律责任”,也没有足够的专条针对具体条款在违反状态下的补救或法律后果之另行规定。例如,第十二条规定“国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍。”那么一旦发生了国家工作人员和现役军人自己虽然没有正式提出退出中国国籍,如果利用第九条“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍”而变相达到“退出中国国籍”的实际效果,咋办?没有相应规定。
 
第八、近年来,不少中国新移民通过各种方式取得了另一国的护照,在国内和国外取得外国国籍,而这些国家在其获得国籍时并不要求其放弃原有国籍,因此这些人便有了双重国籍。为了杜绝这种持有外国护照的情况,公安部出入境管理局于1990年2月在《人民日报(海外版)》等报刊上声明,“中国公民短期出境买得外国护照,或者是在国内买得外国护照,中国政府一律不承认他们具有外国国籍,也不具有双重国籍”。虽然根据中国《国籍法》他们已经丧失了中国国籍,但他们的双重国籍身份并未公开,因此就出现了“我使领馆一般也只好睁一眼闭一眼地对待这些华人”的情况,国家法律的权威性因此荡然无存。
 
无论在实践中还是从法理分析,现行国籍法粗糙和不严谨的地方仔细分析还可以找出很多,希望在国籍法的改革即将来制定新的国籍法时,能够比较历史上及各国国籍法的规定,在思虑所及的情况下,力图加以完善。
 
陈树庆
2102年2月18日完稿于中国杭州 
关键字: 《中华人民共和国国籍法》 粗陋
文章点击数: 2016

 
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