【 民主中国首发 】  时间: 1/8/2007              

“法制中国”就该是“公平”

—— ——“新中国”近60年  “依法治国”10载  中国社会到底缺什么

作者: 巩胜利 巩胜利

 

 

 

 

   世界银行《2006年世界发展报告》(见清华大学出版社20062月版)序《追求公平的长期繁荣》胡鞍钢文章称:中国“收入不平等”——城乡之间绝对差距上升了8倍以上;“教育不公平”——教育经费投入城乡在3倍以上,农村未受教育文盲率达11.55%;“医疗卫生不平等”——城市和乡村卫生差距在3.5倍;“社会保障不公平”——农村养老保险覆盖率不足4%,城市高达70%,中国农村社会保障体系(就业、劳保、医疗等系统工程)总体大面积严重源头短缺……中国社会的“公正”正面临着自57年以来的最严峻挑战。

  20066月下旬,中国国家《反垄断法》57年来第一次进入中国“人大”的法律“立法”程序。试想:一个“市场经济”国家57年来、长期没有这个国家的“经济宪法”来调整和制衡这个国家的经济资源与财富,那么到20053月后才开始被国家《宪法》列入“保障人权”之例,它的法律与经济的“公正”怎么能普遍的得到保障?人均超过1000美元之后的中国及公民,更需要一个相对公正的社会生态环境,也只有在这个相对公正的社会环境中,来“和谐中国”“和平崛起”融于今日世界、走向未来世界!

  法律、“依法治国”、“法制国家”,就是这个国家“用法律来统治人民、人民对统治者进行法律管束”,是“民主与法制”在这个国家、社会底具体实践。

  法律,是平衡整个国家、整个社会,人与人、人与国家、执政者与非执政者大家都“认可” 的一种游戏规则。法律,是公共社会的公器,不是用来此对彼的“专政”(“专政”,是在特定环境下的一个专用名词),更不存在所谓“阶级斗争”的年年讲、月月讲、分秒必争——国家法律更不是对付所谓你死我活的“阶级斗争”。

                          

60年的“新中国”是一个封建“人治”的国家。

 

真玩“依法治国”,国家《宪法》就要当然引领和平衡这个国家的所有其它的“法律”;《宪法》就要成为这个国家“名副其实”的法律——有《宪法》的维护者和裁判者(中国《宪法》是世界上最最“无能”的法律,新中国近60年、《宪法》没有裁判过任何一单违反“法律”的案例,就是中国《宪法》最无能的历史写照);要有《宪法》法律裁判的当然机制;国家《宪法》要高于这个国家所有的法律。否则,就永远不可能是“法制国家”或到达“依法治国”的行列。历史上的美国“独立运动”和“法国革命”等很多国家创立,都经历了由“革命”到“依法治国”的过程,但中国建立“法制国家”的路途却依然是遥不可及。

“新中国”重要的缔造者之一毛泽东、在上个世纪50年代初制定了“新中国” 象征国家“法制”的第一部《宪法》,随后又因为阻碍了“人治”害怕法治、而迅速废止了这部《宪法》,至今近60年——“新中国”依然没有进入法制国家的行列,依然距“法制国家”很遥远、很遥远……于是,“三反五反”、“大跃进”、“文化大革命”、你死我活的“十次路线斗争”“六四”等等一次次次、必然无法遏制的在“新中国”每每实践、演义、发生。

“新中国”至今近60年了,中国为什么无法进入“依法治国”的国家行列?这是中国政经绝对“垄断”的必然结果。长此以往,中国有进入“依法治国”的这一天吗?让我们历史思及,中国历史上从来没有过“依法治国”,中国未来真能与“法制中国”相接驳、来建树国家法制社会和一个国家完整的法制生态环境吗?

法律制约的天然法则

 

      公民             公民    

权 力

权 利

 

B

 

 

 

S

义 务

责 任

丧失权力

暴光

自由

特 权

特 权

自由

暴露

丧失权力

责任

义务

权利

权力

社会制衡

基本和谐

上表注释:①、在上表中,B为执政者;S为非政者。②、能够制衡,则社会基本和谐;不能制衡,国家则矛盾、冲突。③、不管是强势的执政者或是强势的非政者,则国家、社会都必然处于长期的紊乱之中。④、在法律意义之下,没有一劳永逸的执政者,象大自然那样一岁一春华秋实、有一朵花儿开,就有一朵花儿败。

 

一、“法制”与“法治”

 

前者,是指这个国家要制定的一系列国家的法律规则,包涵了用法律制度来统治人民和人民对统治者进行法律管束,“法制国家”是典型法律工具意义上普遍概念;后者是对整个社会而言,是指对整个公民社会权利和政治权力、社会公共秩序体系的建立。现代法理认为:不管是“法制”或“法治”都是双向的,是统治者与被统治者之间合乎“法律”原则的相互制衡,从而使国家、社会能够相对公平的美好延伸。

1959年召开的国际法学家大会为“法治”国家的定义为:“在一个自由的社会里,奉行法治的立法机构的职责,是要创造和保持那些维护基于个人、人类尊严的条件,这种尊严不仅承认个人之公民权利与政治权利,而且要求促成对充分发展其人格乃是必要的各种社会的、经济的、教育的、和文化的条件”。然而,57年至今的中国,并没有建立起这种法制和法治社会和国家,这个国家的法律与秩序依然严重短缺。

一个“法制国家”有这样一些的最基本特征:法律至高无上;法律具有普遍性、公开性和相对独立的稳定性体系;法律程序绝对公开、公正、民主,适用于这个国家的所有公民、政党、团体;法律必须以平等、公正为存在原则;依法行政;法院应对立法及所有行政活动拥有审查和裁判权;立法与审判、执行各行其道;司法独立,不受任何党派操纵和领导;有母本法律来平衡与制约其它各方面的法律规则和秩序。

 

例⑴、中国“城镇户口”与“农村户口”的历史洪沟,将中国公民分成不公平的“国民待遇”,有9亿多中国农村公民不享受这个国家的就业、医疗、社会保障、城镇供应等等任何“国民待遇”;

例⑵、中共中央文件与国家法律没有任何必然的干系,不属于国家法律的范畴,却历史性的凌驾于国家法律之上;

例⑶、《宪法》第2条“中华人民共和国的一切权力属于人民”与“党领导一切”永远冲突、悖论。

 

二、58年距“依法治国”有多远

 

中国是一个有5000多年历史的“人治”国家。“新中国”的前40多年,没有任何人、也没有任何国家最高决策层提出“依法治国”或确立“依法治国”的国家方略。换句话说:中国的前40多年是一直在延续封建的“人治”社会。

“新中国”提出“依法治国”发萌于上个世纪90年代中叶。据历史考证:19963月全国“人大”八届四次会议通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》,第一次明确提出“依法治国,建设社会主义法制国家”的概念。这是“新中国”进行到47年之后、才第一次提出要建立“依法治国”的国家方略。

1997912,独家执政的中国共产党第15次代表大会报告第一次确立、并提出:“依法治国,建设社会主义法制国家”。

20世纪末,“依法治国”在全球深入人心。时至1999315,“依法治国”形成中国共识,在全国九届人民代表大会、第二次会议上中国首次通过了《宪法》修整案,在中国《宪法》第五条增加一款,作为第一次国家法律规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。这是曾被废止的中国《宪法》、第一次将“依法治国”载入国家《宪法》的母本法律条款。

2002118,唯一的执政党、中共16大报告提出“扩大社会主义民主,健全社会主义法制,建设社会主义法治国家”。但,不管是这个国家的“民主”、还是这个国家的“依法治国”,都绝对无法与一党专政所兼容,因之“依法治国”在“新中国”近60年几乎一直是寸步难行。更为严峻的是,所谓的“依法治国”就不允许任何政党跨越这个国家——“依法治国”,几乎成了未来中国难以跨越、一个永远的“死结”。——这是前苏联、东欧国家发生巨变之后,中国发生“六四”之后,“新中国”近60年所发生、最明显的国家秩序、法律源头的根本变化。

 

例⑴、“新中国”之所以自1949年到1997年才第一次提出“依法治国”,说明“新中国”自创始就没有建立过“依法治国”的理念,根本没有想起要建立一个“法制国家”。所以,中国以前的“国法”值得历史的审视与重建。

例⑵、人治的“新中国”,出现废止《宪法》,国家主席、元帅之死,文化大革命等也实属必然,因为没有任何中国法律或程序来阻止、并能够当然阻挡住“大跃进”“文革”进行下去;但谁又能当然废止这个国家唯一母本《宪法》的可能呢?

例⑶、于2005315才被中国《宪法》承认的“保障人权”,说明57年以来中国公民“人权”根本缺失——其结果是中国公民的“人权”权利被历史性悬空,“新中国”及未来的“人权保障”则面临着历史以来的“人权”重建与回归。[NextPage]

 

三、依法治国之“中国结”

 

要“依法治国”,中国《宪法》就必须能够调节和制衡中国政治、社会、经济等所有的力量。这就是说:中国《宪法》必须成为中国真正的法律,要有一个国家维护和裁判的《宪法》法院。“新中国”的近60年,一个正常的国家,没有当然合乎法律程序的《宪法》维护者,也没有裁判过任何一起违反《宪法》案件,国家《宪法》名存实亡,成了最最无能的国家法律、甚至不如中国电话“月租费”、不如“计划生育条例”等等。未来中国“依法治国”,面临着法律源头根髓秩序与短缺的历史问题。

一个没有《宪法》及《宪法》法院来当然维护、裁判、判断国家法律的公正与否的母本法律,一个没有《新闻法》来维护社会公正,一个没有《反垄断法》来维护经济公正的国家,怎么能、何时真正走上“依法治国”——一个“法制”国家的未来坦途?要走“依法治国”之路,那么就必须要在国家一些最基本的法律上有所建树、填补国家法律的空白和盲区,那么就不可缺的要在——

 

a)、法律公正——由《宪法》全面调和

 

一个国家所有的法律公正,《宪法》要能够调整整个国家、一切法律体系,而非“人治”“党治”所能够完成。《宪法》要从根本源头上调整、制衡和维护这个国家所有法律的制订、出笼和废止。一个绝对无能的国家《宪法》,是根本不可能实施一个国家的“依法治国”。若要国家《宪法》的名副其实,除了要确立《宪法》至高无上的法律地位之外,还必须建立《宪法》的维护、裁判、执行的生态环境机制。

中国“城镇户口”与“农村户口”的“国民待遇”问题,长期57年来没有任何国家与公民的“人权”公正。

“三反五反”“大跃进”“文化大革命”“十次路线斗争”等的反反复复出现,除了国家最高法律《宪法》的无能之外,这是“人治”的必要结果;谁来驾驭中国的“文化大革命”等不再出现或停止呢?——一个法制的国家有可能吗?

 

b)、社会公正——靠《新闻法》来维护

 

一个国家的公共社会要有当然的游戏规则可循可依,而这个公共社会要有国家的《新闻法》来加以保障和平衡、规范。《新闻法》是要保障公共社会有秩序、在阳光下、由公民社会来加以实施。没有《新闻法》的社会,公共社会的秩序就会当然紊乱,“用法律来统治人民和人民对统治者进行法律管束”就成为中国社会当然的矛盾焦点和根本的缺失。

中国社会,因没有对社会公共秩序进行规范的游戏规则,却长期处于政府及执政党无序的高压之下。没有对社会公正制衡的法律,就“枪杆子里出政权”,“文化大革命”就顺理成章的卷土重来。

 

c)、经济公正——《反垄断法》制衡财富分流

 

一个“依法治国”的社会、特别是一个可能富裕、有秩序的国家和社会,经济资源、财富资源要能够向整个公共社会分配和向所有公民开放。没有对这个国家的产业垄断进行裁判、对外来产业和资本的反垄断审视机制,那么这个国家的财富就有可能长期板结而绝对“垄断”。“新中国”贫穷落后的前30年(到1979年,中国未实施 “改革开放”之前),就是这种国家绝对一统“垄断”的必然结果。

一个法制、可能富裕的国家,除了可以与这个国家的公民分享权利之外,还要从根本上能够与这个国家的公民分享财富和经济成果。产业及财富资源“垄断”,不是一个法制国家的必然方向。57年至今,短缺《反垄断法》,是中国国家与公民的财富天平根本、源头倾斜。法制国家,不仅仅是“游戏规则”,更重要的是通过有建树“秩序规则”、而建成有条不紊的“美好”社会。

20066月末,中国国家《反垄断》终于第一进入中国“人大”立法的法律程序。试想,一个57年严重历史性短缺、没有《反垄断法》的国家,会怎样以一个国家的“经济宪法”来维护国家、社会、公民的经济和财富“公正”呢?又怎样为这个国家的经济资源(包括金融、电信、电煤钢铁资源)与这个国家的公民来主持“公正”?中国13亿人、每一个公民怎样分享这个国家财富、经济57年来的巨大成果?

 

小结⑴、中国《宪法》的绝对无能,是“法制中国”5000年不能到达的历史根源所在,正是中国现今《宪法》的绝对无能,使这个国家的任何“人治”、任何“党治”都可以在这个国家《宪法》头上拉屎放屁,才有了中国特色的“三反五反”“大跃进”“文化大革命”“十次路线斗争”等等错误的必然结果。

小结⑵、没有《新闻法》,中国公共社会长期处于政府无序管制的紊乱、每时每刻“紧急”的爆发状态,没有公共监督游戏规则的中国公共社会,本属于公民的公共社会监督长期短缺,党政腐败长期泛滥,社会舆论监督长期缺失、失范,“用法律来统治人民和人民对统治者进行法律管束”成了真正的空中楼阁。

小结⑶、一如中国《宪法》长期短缺对“保障人权”的长期短缺一样2005315之后才被正式列入《宪法》保护法律),才导致“三反五反”“大跃进”“文化大革命”等这个国家法律根本紊乱;没有《反垄断法》——“经济宪法”,中国经济公正57年来积重难返、沉轲泛滥……

正是因为中国“经济宪法”历史性严重短缺,才使中国国家绝大部分的经济资源,包括金融资源、电信资源、石油资源、矿产资源、水资源、土地资源等等等,这些经济、原始财富资源被国有企业长期绝对垄断。但这些经济资源不仅仅属于这个国家所有,同时也属于这个国家所有的公民;国家可以支配这些经济资源,这个国家的公民也可以当然支配和使用这些经济资源而创造财富。据权威数据披露:中国金融90%以上的市场份额被工行、中行、建行、农行等“四大”国有商业银行大幅度垄断;中国电信产业100%的电话和移动电话被国有公司一统垄断;中国石油气资源98%以上的石油、天然气市场被国有公司独家垄断;中国钢铁等主要经济资源等都被国有企业一统垄断,大多数公民无法享受国家的这些原始财富和积累。这些都与中国长期没有“经济宪法”——《反垄断法》的必然结果。与中国国有垄断并驾齐驱的还有跨国公司的垄断也日益严峻(以下数据参见2006年第4期《环球财经》杂志、第30页)

     

垄断企业

中国市场占有率

电脑操作系统

微软公司

超过95%

感光材料行业

柯达公司

超过95%

中央处理器

因特尔公司

超过85%

子午线轮胎行业

米其林、普利斯通公司

70%

手机电话

诺基亚、摩托罗拉公司

超过70%

网络设备

思科公司

60%

 

四、理清党、国关系

 

任何政党,永远不可能一劳永逸,一如世界上不可能有“永动机”——永远青春,不可能有“取之不完、用之不尽”的物质石油、煤炭及其资源;人类可以随着历史而随时演进变化;但国家却一定要能够当然的“合法”延续——这就是全世界上所有“法制国家“,不存在“亡国”这一理论学说的根本原因。长期近60年及未来,中国的“亡国、亡党”问题每时每刻、分分秒秒的历史存在着、继续实践着,而“人治”就是这个国家“亡国、亡党”每时每刻之源。

 

例:由“革命党”、“专政党” (指“不与他人分享”权力【1】。美国的缔造者之一侨治·华盛顿,在取得领导“独立战争”胜利以后,同样面临着由“革命”成功,向合法“执政”者“转换”的过程)——“暴力夺取政权”后的执政党,又怎样建立起“依法治国”——执政者和国民都要遵从的游戏规则?所有“合法”的国家、全世界的任何政党,都要经过这个国家国民法律程序、“举手”的认可(否则这个国家或政党的“合法”性就会被广泛质疑)来确认它当然的“合法性”。中国国家与政党的“合法性”程序,存在着源头、自“革命党”向“合法党”的历史转换,“不与他人分享”国家权力和专政,永远存在着无法逾越的法律冲突和实践的短缺及这个政党“合法性”——存在的历史悖论。

例:从“暴力革命”到“暴力专政”,从“暴力专政”再到“暴力执政”,“以暴治暴”,循环往复,这个国家岂有不紊乱之理?分享权利、分享财富,是一个“法制国家”的必由之路,否则“亡国、亡党”将与历史共同而存在。[NextPage]

 

 

五、国家生态环境

 

一个正常的法制国家,应该不存在“亡国、亡党”的现实和历史的问题。

国家“人治”,是这些国家必然的天灾人祸、大难……

人类大自然就是永远不朽历史……

21世纪的巴勒斯坦、伊拉克、伊朗、阿富汗等等国家,可以实施国家的“民主选举”来“依法治国”,近60年的“新中国”却不能是?“新中国”何时才能步入“依法治国”的国家行列??中国有“依法治国”的这一天历史到来吗???……

 

“新中国”的近60年,“依法治国”还未知可否、真假、能否、真谛?中国从“暴力革命”到“暴力专政”再到“暴力夺取了政权”,再到“暴力专政”(“不与他人分享专政”“政权只能归属无产阶级而不能归属其他任何阶级”)【2】来维护其独家统治,而今的“新中国”——源头的“无产阶级”已经不复存在。然而,中国《宪法》的“无产阶级专政”(即无产阶级对资产阶级的专政),实质上被中国真正意义上的“有产阶级”所全面“专政”,中国原生态的“无产阶级”、从国家执政的源头上已根本不复存在,国家体制又怎样跟进而发生环境的变更?

以“暴力夺取政权”、“暴力巩固政权”等,以“暴力”治理“暴力”,以“暴力”实施专政,以“暴力”彰显国家的“民主与法制”,以“暴力”来实施国家的“和平崛起”、“和谐中国”、“和谐世界”等等,能使这个国家真谛“和平崛起”、“和而不同” 【3】的崛起吗?又怎样将中国式的“暴力革命”“暴力专政”“暴力执政”,演变成“和谐世界”“和谐中国”、“和平崛起”?

中国历史上5000年的所谓“文明”,其实就是一部漫漫5000年的皇权“暴力专政”的历史——这种“5000年文明”,怎样与21世纪、现代中国和未来世界“和谐”“和平崛起”、“和谐世界”、“和谐中国”来融合?要不要融合“中华民国”及国民党、共和党等其它所有的政党?

今天中国,“文化大革命”“大跃进”的环境与土壤依然原本的存在于中国。

一个通过“革命”夺取了政权的国家(包括美国“独立战争”、“法国革命”等很多国家都走过这样的“革命”之路),接着的“和平”时期、是要以“依法治国”还是“依党治国”走向国家之路?同样,所有取得政权的执政党之后、都面临着这种根本悖论的一轮、又一轮的新“革命”和新建树。

 

    众所周知,近60年的“新中国”执政党、历史以来、一直是“党领导一切”,但在选举的程序上,12.28亿公民没有任何“权力”举手对执政党的成败、好坏、可否投出公民自己“选举权”的这一票,实质上执政党所表现的是非绝大多数公民的意愿和意志,而是7200万党员、这个执政党的绝对利益。这个国家从公民选举的源头“程序”上,执政党对国家的领导就缺乏法律、公民意志选举、公正的“合法性”。那么,中国《宪法》第二条“中华人民共和国的一切权力属于人民”,就成了这个国家永远、真实的“不存在”或永远的空中楼阁。一统垄断的执政党,要领导13亿中国公民,13亿中国公民却根本没有对它“举手”表示可或否的权力,这是什么样的法律秩序?

中国《宪法》第35条赋予“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”等基本“人权”。但至今,这种在“法制”社会通行的公民权利、几乎没有任何中国公民“合法”的使用过,而被各级政府“人治”控制着,成为这个国家所谓《宪法》法律保护之下、中国公民当然的“空中楼阁”。

桃花花花红、杏花花花白,是人类世界至今任何人都无法改变的大自然规则。就象世界任何创造过历史而在继续的国家一样,法律就应该是一个起码的“天平”有两端。“从法理上讲,法治的实质就是人权,如果我们忽视了具体的人,那么我们就不配称所谓的‘法制’”。这是中国国家“法制”象征、代表著中国“法律”最高“权力”阶层——中国国家首席大法官肖扬对法制中国的论述和最源头的认识【4】。但当代中国真能构建成为一个“法制国家”吗?“新中国”近60年不是,而要等到100年、200年或更遥远才能够是吗?中国式的“大跃进”“三反五反”“无产阶级文化大革命”等就是中华民族5000年的历史必然!对于一个长期缺乏源头根本法制、根本公正的社会,“革命”就永远等待著在未来之中……

如美国《宪法》,在美国创建国家之际就被广泛而绝对的制定,其主脉至今230年而矢志不移;中国《宪法》却不,不仅是近60年成为最无能的法律,象攸关中国国家财富、国民富裕之根的“经济宪法”——《反垄断法》、攸关中国社会“公正”的《新闻法》近60年也不能建树、甚至从源头根本短缺……纵观国家:一个是、一个国家的《宪法》自建国之始第一天起至今绝不动摇;而另一个则是、国家《宪法》曾被废止、近60年至今也永远看不到“依法治国”的尽头……

 

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1】【2 江平,见山东人民出版社《法学家茶座》2005年第7期,第11页,见《中国法治100年有感》一文。

3 胡锦涛,见2006422在美国耶鲁大学的演讲报告。

4 肖扬,参见2006517上海《报刊文摘》,第2版《法治的实质是人权》一文。

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