【 民主中国首发 】  时间: 3/26/2016              

莫之许:通过民主走向法治

作者: 莫之许 莫之许

(民主转型与网络时代征文)

 

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3月15日晚20时后,贾葭与所有人都失去了联系,经过几天的寻访,也包括国际媒体的持续头条报道,北京警方终于承认贾葭为他们所带走,然而,贾葭究竟因何事被带走,现在身处何方,被何种方式限制,什么时候能够会见律师,所有这一切,依旧没有答案,严格意义上,十天过去了,贾葭依旧处于失联状态。

类似于贾葭的遭遇,其实已经不让人吃惊了,2015年的709”律师劫,2014年因牵涉香港占中而被出现的伞捕者,当事人也曾遭遇这样的不知所踪,有的人更是经历了数月之久,才被获知确切消息。如果时间再拉长一点,2011年2月那场针对所谓中国茉莉花革命的打压行动中,也有数以十计的人曾经突然消失,艾未未这样的知名艺术家,也曾失踪长达81天。而在这些事件中,大多存在着各种酷刑。所有这一切都表明,在大陆,因所谓的特殊时期或特殊事件,而有所谓的特殊案件,在这些案件中,即使是官方自己的法律,都不被遵守。

大陆官方喜欢吹嘘自己的法制进步,在一定程度上,这是真的。文革后,体制即开始寻找新的统治方式,试图将执政合法性由共产意识形态转移到经济发展之上,并推动了市场化和对外开放。与传统极权的计划经济体制相比,市场化内在地需要个体的独立决策,并因此需要从直接命令变为根据规则来调整市场主体之间的关系,也就有必要推出与之配套的法制体系,1978年,当局推出了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《中外合资经营企业法》等七部在当时具有基础性和紧迫性的法律,揭开了所谓法制建设的序幕。

自此以后,大陆的所谓法制进程不可谓不迅速,尤其是在1990年代以后,一是需要全面推进市场化,一是需要与国际经济秩序接轨,立法速度大大加快,许多形式上平等、公开的法律程序和技术被引入中国的法制体系当中。为促进经济发展、化解社会矛盾、提高行政效率等目的,在经济、民事、刑事等非政治领域,当局也试图实现一定程度上的依规则治理,相比以前这些领域的无法可依,这或许也可以算作是某种进步。

然而,正如许多人所观察到的,这一法制进程脱胎于原有的专政权力体系,在法制进程中,原有的专政体系并未消解,专政与法制的并存,实际形成了高全喜所称的政法二元化,或者如刘晓波所言的党权法制:一方面,专政权力始终凌驾于所有社会关系之上,也凌驾于法制体系之上,从根本而言,大陆的法制只是当局单方面用于管理社会的工具之一,而不是对于权力本身也加以约束的规则体系,按照大陆法学界的说法,它是刀治,而非水治,是rule by law, 而不是rule of law 。也因此,即使在经济、民事、刑事等当局试图实现一定程度上的规则治理的领域,也存在着大量专断、不公和腐败,所谓的法制进步从来都是极其有限的。

另一方面,专政和法制的并存,就出现了超越于现有法制体系、属于专政手段的特定空间。在这些特定的空间或者特定案件的适用中,以所谓敌我矛盾为出发,以保卫政权为目的,专政所特有的最大自由裁量权手段被允许适用,针对人身乃至肉体的各种超法制手段屡见不鲜。就在所谓法制进程取得突飞猛进的1990年代末期,也出现了针对信仰群体大范围的超法制打压。这表明,在大陆特有的政治条件下,法制与专政之间可能并不能存在此长彼消的代换关系。

1990年代中后期,随着法制进程的加速,一些法学界人士开始幻想通过法制进程的深入,逐步缩小专政的专断空间,直到最后化解专政在法制领域的存在,这在理论上表现为季卫东等法学家所提出的通过法治走向民主的构想,在实践中则有着废除收容遣送、废除劳教等具体目标。然而,如前所说,专政权力凌驾于所有社会关系之上,法制则不过是其众多治理工具之一,没有具体的政治进程,专政权力体系就不可能得到真正的约束,指望形式化的法制体系本身化解专政权力,很可能只是一种空想。

事实也正是如此,当局并不讳言党权法制,或者说专政与法制的并存,反而一直强调政法工作中的政治特性,具体到实践中,即使法制上看上去似乎是进步的措施,一旦遭遇到特定政治目的,也会因此而被否定取消,甚至出现倒退,如废除收容遣送曾被广泛看作是进步,并被寄予了很大的希望,但是,因为北京维稳这样的政治任务,大面积截访和黑监狱又应运而生。近年来,很多人将废除劳动教养看作是法制进步的象征,但是,为了整治网络舆论,扑灭街头行动,寻衅滋事甚至网络寻衅滋事又成为了家常便饭,甚至还开发出了央视认罪这样的新技术。

最近两年,随着维稳等形势的进展,刀把子的提法也重新被放上了台面,针对街头活动人士、维权律师和网络异议的持续打压中,各种超法制的手段频繁出现,这表明,所谓的法制进程,已经完全为专政逻辑所掌握和主导。而最新的变化更加令人不安,如果说在1990年代开始的法制进程中,专政逻辑主要在幕后发挥其主导作用,而如今,在依法治国的口号下,当局明显试图通过立法等方式,从根本上贯彻和实施专政逻辑,在最新修订的《刑事诉讼法》中,有所谓的73条、83条等令人不安的条款,在《刑法》中,也有针对律师群体的相对条款,至于说已经通过的《国家安全法》,以及将要通过的《网络安全法》、《境外非政府组织管理法》等等,也都在条文中明确赋予了有关部门专断而缺乏约束的权力。

在经历了所谓的法制进程之后,专政并没有像法学家们所期待的那样,被悄悄地从后门赶走,而是从正门又大摇大摆地走了进来。十多天过去了,贾葭依旧没有确切的消息,而可以肯定的是,类似贾葭一样的遭遇,在未来还会越来越多。过往的事实已经表明,不仅不可能通过法治走向民主,即使是法制进步和最终实现法治本身,也不可能指望当局基于治理目的的技术性调整,而必须来自于民间的政治压力,来自于基于政治行动所带来的制度转型,换句话说,没有民主就没有法治,应该通过民主走向法治,而不是相反。

 

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