【 民主中国首发 】  时间: 4/10/2017              

顾乃忠:罗马对希腊文化的发展及其对中国的启示之三:法律至上

作者: 顾乃忠 顾乃忠

(民主转型与十字方针征文)

 

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影响至今的罗马法律(网络图片)

 


 

【核心提要】在东方文化形态下普遍存在的、在希腊也在一定程度上存在的权与法孰高孰低、孰轻孰重的问题在罗马解决了,其答案就是西塞罗提出的“权力从属于法律”的著名论断。西塞罗认为,官吏之所以拥有权力,其根据就是法律,甚至官吏本身就是法律的创造物。他说:“由于法律治理着官吏,因此官吏治理着人民,而且可以确切地说,官吏是会说话的法律,而法律是沉默的官吏。”正因为法律高于权力,法律统辖权力,所以罗马人能用法律把权力“关进笼子”,从而做到全体公民,包括执政官、监察官和新旧元老,在法律面前一律平等,任何人都不能超然于法律。此一法治理念和法制规范不仅直接影响了近代欧美法治文明的建设,而且在今天的中国仍然有强烈的现实意义。

 

 

前两文所论罗马在世界主义与共和主义混合政体方面的发展,就其实质而言,都是理性主义的发展,说明罗马在对外扩张和内部治理中实现了由感情主义到理性主义的转变。

 

作为理性代替感情的表现,罗马比希腊进步的另一个方面是法律代替了道德。在东方国家,道德和法律是浑然一体的,二者没有区分。就是在希腊人中,道德同时也是法定的权利,因此宪法的制定和贯彻完全依赖于道德和良心,就是说还没有一定的原则来制约人们内在生活的易变性和个人的主观性。“现在罗马人起来完成了这个重要的划分,发现了一个权利的原则,这个原则是外在的——那就是说,是不依赖意见和心灵的。”[1]因此黑格说:“成文法律的渊源和发展应该归功于罗马世界抑制的、非精神的和非感情的理智。”[2]据此,我们也可以这样说,感情主义到理性主义的转变,催化了罗马法律的诞生。

 

法律在罗马的重要地位首先表现在全社会对法律的重视。进入共和国以后,罗马逐渐成为一个尊重秩序与法律的民族。罗马人并不像希腊人那样善于和热衷于哲学思考,但他们采用希腊哲学的精髓,并把它运用到社会生活特别是法律中。为了解决社会生活中的各种矛盾和纠纷,特别是为了规范各种经济关系,他们理性地总结了长期以来社会生活的实践经验,于公元前450年制定了第一部成文法——《十二铜表法》。自从《十二表法》产生后,它不仅成为罗马人社会生活的法律准绳,而且成为儿童的启蒙教材,多少代的罗马少年都是在背诵《十二表法》的法治氛围中长大的,直到西塞罗时期仍然如此。罗马人对法律的重视,在西塞罗身上体现得最为清楚。西塞罗认为,哲学家们对美德的讨论固然重要,但对美德的运用更加重要;“对美德的最好运用在于管理国家,并且是在实际上,而不是在口头上实现那些哲学家们在他们的角落里大声议论的东西”[3];所谓实现哲学家们大声议论的东西,就是把哲学家们议论中的正确的东西加以立法。西塞罗推崇希腊最著名的哲学家之一克塞诺克拉特斯,因为当克氏被人们问及他的门生能学到什么时,他答称会使他们自觉自愿地去做法律要求他们做的事情。西塞罗还认为,法律比哲学具有更大的作用,因此他说,“如果一个公民能够利用自己的行政权力和法律惩处迫使所有的人去做那些哲学家们以自己的讲演只能说服少数人去做的事情,那么这样的公民理应受到比探讨那些问题的学者们更大的尊敬。”[4]显然,西塞罗对法律的重视只是罗马人对法律重视的缩影。这就是为什么罗马人在制定了《十二铜表法》后,又制定《市民法》和《万民法》,目的就是要强制所有的人服从国家的法律——如果他们不能自觉自愿地去做法律要求他们做的事情的话。

 

罗马法律成长的核心是权利意识的成长,而权利意识的成长又表现在对私有财产权的保护。在公民与国家的关系上,罗马与希腊不同。希腊强调公民对城邦政治生活的参与,强调公民对城邦公共权力的掌控,罗马则强调国家对公民权利特别是私有财产权的保护。罗马保护私人财产权的意识,突出地表现在《十二铜表法》中。通览《十二铜表法》,在其私法部分有大量涉及契约缔结和私有财产权的条款,诸如买卖、借贷、继承以及水流和道路的使用等几乎无所不包的经济生活,都有明确的条文规定当事双方的权利和义务,而其核心是保护私人财产权。这种状况用黑格尔的话说,就是在罗马,“个人进到法人的地位”;“所谓‘法人’就是指承认个人的重要性,这种承认并不以它的生动性为根据,而是把它当作抽象的个人”。[5]黑格尔的意思是说,由于罗马公民权的不断扩大,个人权利发达起来,人与人之间更加平等,本来财产权受到各种各样的差别的限制,现在一概没有分别了。“我们还看见,罗马人是从抽象的‘内在性’的原则出发,这个内在性现在在‘私权’中自己实现自己为‘人格’。‘私权’就是个人以个人身份在现实中受到重视。就是说,在它自己给予自己的现实——财产——方面受到重视。那个有生命的政治形体——那种使这形体活泼生动而成为这形体的灵魂的罗马感情——现在孤单化了,回复到一个无生命的‘私权’。”[6]——无生命的“私权”, 抽象的个人,就是“法人”。罗马共和国是在把有生命的、具体的个人变成无生命的、抽象的个人即“法人”的过程中,逐渐发展起了权利意识,从而保护了公民权利,并使自己成为法治国家。至于说罗马在进入帝国时期后,公民的权利受到各种侵犯,权利意识也受到严重挫伤,以致在哲学上发展出一种对现实包括对现实权利漠不关心的“不动心”思潮,那是后来的事情。

 

从某种意义上讲,法律和道德存在着一定程度的对立:前者是刚性的,后者是弹性的;前者是无情的,后者是有情的。如何处理这两者之间的关系并寻找平衡点,考验一个民族的智慧。《十二铜表法》涉及罗马人经济、政治和社会生活的方方面面,以现代的眼光来看,这部法律的许多条文显然有些苛刻。例如,第八表第十二条规定“夜间行窃,如当场被杀,应视将其杀死为合法”;第八表第二十三条规定“作伪证的,投于塔尔佩欧岩下摔死”。然而,事情的另一面是,在一个民族向法治社会迈进的起步阶段,没有严格的法律规定和严格的执法手段,是不足以建设法治社会的。正如论者指出,在这些条文的背后所涵盖的理念,对于我们理解罗马品质和罗马人对待权力的方式至关重要,罗马人首先要的是法治,而非人治。没有任何人能凌驾于法律之上,不论他拥有多大的财富或享受怎样的特权。[7]法律至上而不是道德至上,“法律面前,人人平等”,这些具有现代精神的立法理念和司法实践,即使在21世界初的许多文化上的东方国家,也还是人们可望而不可及的仍在追求中的目标,但是在公元前5世纪,它在罗马已成为现实,这不能不说是罗马对人类社会法治建设的重大贡献。

 

和现代国家的宪法、法律一样,罗马法不仅限制了个人,而且对政府权力的构成、运作方式以及权力边界等也做出了严格的限制。在罗马共和国,法律规定行政长官、元老院成员等一切高级官职纯属荣誉职务,不拿官俸,有些官职(例如监察官)甚至还要拿出自己的财产来公用,且不允许从事商业贸易。此外,对于出任官职的限制还有其它许多法律规定和沿用惯例,如公元前342年通过盖努修斯法,规定一人同一年内不得兼任两种以上的官职,接任同一官职须有十年间隔期;公元前265年法律又规定,任何公民不能两次被选为监察官。在对公权的边界上,罗马法的规定十分清晰,比如《十二铜表法》第九表中有两条这样规定,“对剥夺一人的生命、自由和国籍的判决,是专属百人团大会的权力”,“任何人非经审判,不得处死刑”。由于对公权的限制如此严格和如此严密,于是我们看到,在罗马解决了如下两个问题:第一,在希腊比如斯巴达存在的亦如亚里士多德所批评的那种监察官权力很大,但在决断大事的时候,没有“法律上成文的条规”可以遵循,只“凭私意随便决定”的人治状态[8],在罗马不见了。罗马共和国的每个官员、各个权力机构有多大的权力,如何行使这些权力,都有明确的法律条文,这是一个有法可依且有法必依的社会。第二,在东方文化形态下普遍存在的、在希腊也在一定程度上存在的权与法孰高孰低、孰轻孰重的问题在罗马解决了,其答案就是西塞罗提出的“权力从属于法律”的著名论断。西塞罗认为,官吏之所以拥有权力,其根据就是法律,甚至官吏本身就是法律的创造物。他说:“由于法律治理着官吏,因此官吏治理着人民,而且可以确切地说,官吏是会说话的法律,而法律是沉默的官吏。”[9]正因为法律高于权力,法律统辖权力,所以罗马人能用法律把权力“关进笼子”,从而做到全体公民,包括执政官、监察官和新旧元老,在法律面前一律平等,任何人都不能超然于法律。此一法治理念和法制规范不仅直接影响了近代欧美法治文明的建设,而且在今天的世界范围内仍然有强烈的现实意义。

 

罗马人发展的最值得称道的法律观念是自然法观念。自然法不是起源于司法实践,而是从晚期希腊哲学斯多葛主义关于有一个普遍法则统治宇宙的思想中产生的。斯多葛主义认为,宇宙是一个统一的整体,存在着一种支配万物的普遍法则,即亦可称为“逻各斯”、“世界理性”或“上帝”的“自然法”; 自然法不仅支配自然界,而且支配人类行为,因此它是人类行为的最高准则;此一普遍法则建立在亘古长存的人类理性与宇宙理性之上,不随时空变化而改变。西塞罗继承并发展了早期斯多葛主义的自然法思想,把它运用到与人定法关系的阐释中。西塞罗认为,在人定法之上,还有一个自然法存在着,它来自于自然,来自于统治宇宙的上帝的理性。真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性;它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。自然法通过命令的方式区分了人定法的善恶,规定了正义与非正义的标准,因而成为一切人定法的基础。各国法律必须按自然法的要求去制定。“企图改变这种法律是亵渎,取消它的某个方面是不被允许的,完全废止它是不可能的”。[10]西塞罗还指出,“法律的制定是为了保障公民的幸福、国家的繁昌和人们的安宁而幸福的生活”。[11]各国的法律只有符合这一目的,才是上帝和明智者的完美理性的体现,因而才是“真正的法律”。针对现实中存在的许多国家的法律违背自然法的正当性要求却奉自己于至上地位的状况,西塞罗指出,“最愚蠢的想法”就是相信一个国家的法律或习惯中的内容全是正义的。他追问道:难道由暴君制定的法律是正义的吗?难道一部规定暴君可以(甚至不通过审判就可以)任意处死一个他想处死的公民的法律能被认为是正义的吗?盗窃、通奸、伪造遗嘱等行为能被统治者的法令所认可吗?西塞罗认为,答案是不言自明的。[12]他强调指出,国家实施有害的、非正义的法规,理所当然地不配称为法律,因为这种法规无异于“强盗们根据自己的意愿做出的决定”[13]。对于这种“不配称为法律”的规定应该怎么办?西塞罗的回答也很断然:“如果法不是源于自然……,都将被废除”, “无论是以元老院的决议或是以人民的决议”。[14]我们看到,西塞罗在这里对法律作出了“善法”和“恶法”的划分,并且首次明确地提出“恶法非法”的命题。如果说“恶法非法”的观点和“恶法必违”的观念在希腊——悲剧家索福克勒斯笔下的人物安提戈涅违背国王不准为她的因背叛祖国而战死的哥哥举行葬礼的禁令,还是按照宗教仪式安葬了她的哥哥——那里,是以具象的形式自发地表达出来的朦胧的意识,那么在罗马——在西塞罗的笔下——则是以抽象的形式自觉地表达出来的明确的理论和观点。西塞罗的“恶法非法”论举起了向一切恶法斗争的大旗,它召唤人们为了自己的正当权益——为了正义——应该毫无畏惧地奋起斗争。惟有这种为坚持正义而斗争的勇气和行动,才是推动社会进步因而也才是保卫自己正当权益的动力和保证。[15]

 

19世纪德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林说:“罗马帝国曾三次征服世界:第一次以武力,第二次以宗教,第三次以法律。……惟有法律的征服世界是最为持久的征服。”[16]诚哉斯言!耶林的评论充分反映了罗马的法律文明在罗马文明乃至世界文明中的历史地位。

 

研究历史本身不是我们的目的,我们的目的是以史为鉴。今天中国的任务是建设法治国家,人民需要在法治环境下生活。然而,与两千年前的罗马相比,当今的中国无论是在法律至上而不是道德至上方面,或者是在权力与法律孰高孰低方面,抑或在“法律面前,人人平等”方面,究竟是比当年的罗马进步了,还是根本就没有赶上?当今的中国是否应该从罗马的法律至上中学到某种东西?——众所周知,当年的罗马还是奴隶社会。

(续完)

 

附:作者联系方式:电子邮箱:naizhonggu@163.com

 

 



1[德]黑格尔:《历史哲学》,王造时译,北京:三联书店,1956年,第333—334页。

 

[2] [德]黑格尔:《历史哲学》,王造时译,北京:三联书店,1956年,第333页。

 

[3] 罗马]西塞罗:《论共和国》,王焕生译,上海:上海人民出版社,2005年,第19页

 

[4] 罗马]西塞罗:《论共和国》,王焕生译,上海:上海人民出版社,2005年,第20页

 

[5] [德]黑格尔:《历史哲学》,王造时译,北京:三联书店,1956年,第361—362页。

 

[6] [德]黑格尔:《历史哲学》,王造时译,北京:三联书店,1956年,第361页。

 

[7] 梅登:《信任帝国》,孙饴等译,上海:学林出版社,2009年,第25页。

 

[8] 古希腊亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1965年,第89页。

 

[9] 古罗马西塞罗:《国家篇 法律篇》,沈叔平、苏力译,北京:商务印书馆,1999年,第215页。

 

[10] [古罗马]西塞罗:《论共和国》,王焕生译,上海:上海人民出版社2005年版,第251页。

 

[11] [古罗马]西塞罗:《论法律》,王焕生译,上海:上海人民出版社,2005年,第99页

 

[12] [古罗马]西塞罗:《论法律》,Ⅰ,Ⅹⅴ—Ⅹⅵ,王焕生译,上海:上海人民出版社,2005年,第56—61页。这里经过博登海默根据西塞罗的上述内容改写,见E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年,第15页。

 

[13] [古罗马]西塞罗:《论法律》,王焕生译,上海:上海人民出版社,2005年,第99页。

 

[14] [古罗马]西塞罗:《论法律》,王焕生译,上海:上海人民出版社,2005年,第59页;西塞罗:《论共和国》,王焕生译,上海:上海人民出版社,2005年,第251页。

 

[15] 笔者注意到,在法学界,除了自然法学派主张的“恶法非法”论外,还有分析法学派主张的“恶法亦法”论。“恶法亦法”论的历史渊源与“恶法非法”论同样深远,苏格拉底就是其鼻祖,但苏氏的所作所为、所想所思很值得追究。苏格拉底在遭到雅典不公正的判决后,在可以越狱自保的情况下,以稳定社会秩序为由拒绝越狱,并主动饮鸩就刑。此事对于苏格拉底本人而言,未免过于迂腐,对于社会而言,则首次以一个智者和哲人的身份在历史上留下了承认“恶法亦法”的恶例,其对历史发展的消极作用不可低估。法律至上的原则应该坚持,但这里有一个前提,即应该在法治国家。因为在法治国家,法律本身已经是良法;遵守这种良法,既是遵守法律,也是符合道德。在非法治国家,因为许多法律本身是恶法,所以人们首要的和根本的任务不是遵守这种恶法,而是为改变恶法、制定良法而斗争。如果一定要说“恶法非法”论和“恶法亦法”论有某种程度的统一性,那么只能在如下的意义上理解,即为了实现“恶法非法”的战略目标,在策略上可以暂时认同“恶法亦法”。总之,“恶法非法”论的理论意义和实践意义都无可估量,而这首先应该归功于西塞罗,归功于罗马。

[16] [德]耶林:《罗马法精神》。转引自周枬:《罗马法原论》,北京:商务印书馆,1994年,第10—11页。

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