杜导斌文章历程概述

杨银波

   1964年，杜导斌（真名杜道宾）出生于湖北省武汉市黄陂区。1989年秋季，杜导斌的某些敏感文字在湖北省作协熊召政的家中被安全部门发现，从此杜导斌被列入警察部门的黑名单。1989年～1998年，杜导斌相当消沈，按他自己的话说，基本上是“蒙著脑袋过日子”。在此9年间，他只是以“业余作者”的身份在《中国环境报》发表文章，其余作品也仅仅是发表于《诗歌报》、《诗林》、《芳草》等杂志上的十几首诗。1997年是杜导斌人生的一个转折。他由湖北省应城市环保局进入应城市政府，搞医疗保险改革工作，从此接触政经资讯颇爲丰富的《中国改革报》。也是在这一年，他阅读了王小波、钱理群、徐友渔、朱学勤、摩罗、余杰等当代作家学者的作品。

   事实上，当时发表作品并不多的杜导斌，却有著的较爲庞杂的知识结构。在文学、古文、法律、经济、历史、哲学方面，他都有一定的功底。鲁迅、莎士比亚、艾略特、博尔赫斯、川端康成，乃至《资本论》、《纯粹理性批判》、《行政教程系列》、《论美国的民主》、《美国宪法》、《拿破仑法典》等著作，他都有所涉猎，这些都爲他后来的政论写作及强烈的入世精神提供了基础。直到1999年，当地方集资过多过滥时，他已经止不住写出《致市委书记公开信》，在当地引起极大反响。

   2000年～2001年秋，杜导斌以大陆网媒爲主要写作阵地。2000年，他向《亦凡网》投稿，获得了互联网写作的第一笔稿费：100元人民币。其后，他常出入于《联想网》、《真实天空网》等大陆网媒，并向海外那些影响力并不太大的部分媒体投稿。2001年元旦，他在电视上听到江泽民的元旦献词，极不满意，写下《致江泽民万言书》，要求切实解决城乡税费政策不公正、中央政府对东西部投入不公平等问题。2001年7月，他写出《一文不值--评江泽民七一讲话》，成爲大陆第一个公开批判江泽民的“三个代表”的人。2001年10月，因作家摩罗常在《关天茶舍》发表作品，他首次进入《关天茶舍》，而此时他的政论写作已经积累了几十篇，其中以《<南方周末>的大地震与新华社的命根子》、《对<人民日报>的四点质询》爲其代表作。

独立中文作家笔会关于作家杜导斌被拘捕的声明

2003年11月4日

数日之前，中国湖北省孝感地区当局以“涉嫌煽动颠覆国家政权罪”将知名网络作家杜导斌先生拘捕。对此一严重践踏中国宪法，剥夺言论自由的事件，我们表示严重的关切与抗议。

一 年以前，北京大学生刘荻（网名“不锈钢老鼠”）因几篇讥讽时事之网文而招致秘密拘捕，激起海内外公愤，声援抗议之声至今未绝。因为相同的原因，长春市罗永 忠先生与山东鱼台县翟羽佳先生也先后遭到拘捕或判刑。这一连串的的司法迫害，复活了文革时期最黑暗最野蛮的文字狱，使我们每一个写作者都面临难测的恐怖。 这是对我们每一个人的迫害。

杜导斌先生是本笔会积极会员。我们理所当然地对他的安危表示特殊关切。我们已于第一时间上报国际笔会总部，并积极寻求全世界各兄弟笔会的声援。为杜导斌先生之获释以及恢复名誉，本笔会将竭尽全力。

独 立中文作家笔会是世界性作家联合体——国际笔会——的一个分会，是享有联合国教科文组织A类地位的非政治非政府组织。我们将忠实履行国际笔会章程，“促进 世界各国作家间的友谊和智力合作，无论其政治和其它观点如何，为言论自由而奋斗，并积极保护作家免受极右的或极左的当局的压迫。”

借此机会，我们向与我们同为国际笔会分会的中国笔会发出诚恳呼吁：请坚持我们共同签署的国际笔会章程，“笔会会员要反对在他们的国家和社区以及全世界以任何形式压制言论自由”，加入到支持杜导斌的队伍中来！

我们也向与我们同为诗人作家以及各类人文写作者的中国大陆同行发出诚恳呼吁：请坚持我们共同的在内心深处对自由的向往与承诺，维护起码的人格与尊严，坚持正义与良知，勇敢地发出自己的声音！

我们坚信：杜导斌先生、刘荻女士、罗永忠先生、翟羽佳先生所遭受的迫害，必将催生一个洋溢着自由、民主、法制精神的文明社会。

独立中文作家笔会

2003年11月4日于美国首都华盛顿

杜导斌的上诉状

   湖北省高级人民法院：

   我不服孝感市中级人民法院对我作出的一审刑事判决（（2004）孝中刑初字第20号），现提出上诉，请依法判我无罪。

   一、我没有诽谤。《法学词典》对「诽谤」释义如下：故意捏造某种事实并加以散布，以破坏他人名誉、损害他人人格，情节严重的行为。诽谤必须具有两个 特征：1、主观上故意；2、客观上表现为行为人实施了捏造某种事实，如果散布的事实属实，即使对他人来说是丑恶的，也不构成诽谤。即：「故意」加上「捏造 事实」是诽谤成立的充分必要条件，二者缺一即不充分，二者都不存在则诽谤根本就不能成立。

   一审法庭查明的主要的诽谤证据有：「杜导斌在文章中散布国家政权是『专制、暴力、苛政、不公、腐败』、『早已丧失代表正义的资质了』、『现在的政府 是不合法的政府』、『不存在颠覆政府是不合法的问题』、『希望它早点垮台』、『一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治』等诽谤性言论」，我认为一审法院的 查明是查而不明。理由如下：1、这6句话只是我150余万字网络文章中的极少极少部份，是断章取义，将不同文章中的只言片语连缀起来，不足以证明我具有故 意，这6句话准确判定应为「情绪化表达」；2、这6句话，连同后面的「纳粹的幽灵回来了……」一语，都无任何捏造事实的情节。综合1、2,一审判决书中的 「诽谤」是不成立的。

   一审法庭显然是混淆了「诽谤」与「诽谤妖言」两种相似而不相同的情节。《法学词典》「诽谤妖言」条下解释为：中国古代指议论统治者是非，暴其过误。 与近代刑法诽谤罪指诽谤他人名誉者，词同而义不同，《汉书、贾谊传》指出：「忠谏者谓之诽谤，深计者谓之妖言」，《汉书、路温舒传》也指出：「秦之时，正 言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言」，汉文帝时才下诏不得再以诽谤妖言治罪。《刑法》105条第二款在「造谣、诽谤」后面有「等不实之词」一语，非常明显，此 处的「诽谤」也必须具有捏造事实的性质，上述一审查明的我议论政府功过是非的言论证据，在法律上也许可以归类于「诽谤妖言」，但指为「诽谤」是违反法理 的。由于「诽谤妖言」是封建时代王法条款中才有的罪名，与现行《刑法》显著不合，《刑法》上并无「诽谤妖言」罪，按《刑法》第三条，法无明文规定不是罪的 规定，应判我无罪。

 

    二、公民言论自由权的行使不会危害国家和社会安全，也不会损害国家和社会利益。这一点已为《政治和公民权利国际公约》、《约翰内斯堡原则》等国际法和《中 华人民共和国宪法》第33条第三款所阐明，也为当代各民主国家禁止限制言论自由立法和公民行使言论自由而国家社会并未受到危害的事实所证实。经国家主席胡 锦涛签署的《中法联合声明》向世界承诺：「（中国政府）促进和保护一切人权和基本自由」，阐述「尊重人权是国家和谐发展的必要条件之一」。如果言论自由会 导致危害国家安全的后果，岂不是说中国政府和世界各文明国家鼓励和支持危害国家和社会安全的行为？非常显然，这在道理上根本就讲不通。

   言论自由不仅不可能危害国家安全，相反，只会促进国家安全与和谐发展，限制、钳制、剥夺言论自由才真正会危害国家安全。鉴于判决书中并没有查明我造 成国家安全受到危害的任何证据，，本人认为，一审法庭判定我危害了国家安全是不成立的，请求二审法庭就此为我恢复名誉。

   三、一审法庭认定我的言论「已超出言论自由范畴」，但对这个「范畴」，一审法庭并未阐明，法律上也找不到任何根据，只是一审法庭行使法无明文授权的「解释宪法自由裁量权」而主观臆测的结果，应予否弃。

   四、一审法庭判决依据的「行为罪」理念是陈腐的错误观念。将「煽动颠覆国家政权罪」以「行为罪」适法，与当代文明司法原则严重背离。200余年前即 进入司法实践的「紧迫而现在的危险规则」规定，对颠覆性言论如果要施以刑罚，必须并且只能在其造成了迫在眉睫的后果之后。也就是，仅以煽动颠覆性言论的存 在不足以定罪，必须要以发生了颠覆性后果为依据。将刑法105条第二款视为「行为罪」，是延续79年刑法反革命罪的思维，也是古代「文字狱」的惯性思维。 反革命罪既已废止，其解释和相应的司法原则也理当同时作废，皮之不存，毛将焉附？2004年的司法没有道理继承79年刑法的衣钵。在加入WTO之后，我国 刑法稳步与国际法接轨的今天，二审法庭在适用刑法105条第二款时理当与时俱进，遵循文明司法惯例，否弃「行为罪」。即使我的文章中确有被认定有「煽动颠 覆」性的言论，因一审查明的证据中没有造成危害后果的任何证据，因此，二审法庭应判我无罪。

   五、退一步讲，即使有罪，「判三缓四」的执罚尺度何在？判决书中示出，公诉人指控的「造谣」，「攻击中国共产党的领导和人民民主专政政权」，「诋毁 社会主义制度」，「公开散布『颠覆政府是合法的』、党和国家领导人是『窃国大盗』」等五处关键性内容在判决结论中均未予采信，应当视为默认我的辩护成立。 起诉书内容已被我驳倒，依然判定我有罪，而且「判三」，是没有根据的。

   六、依据新修订的《宪法》第33条第三款：「国家尊重和保障人权」原则，二审法庭从保障人权出发，应判我无罪。

   七、个人电脑是私有财产，不应没收。我的电脑购于2002年4月，其6300元支出全是我夫妇二人工资结余，是二人共有的合法财产。按《宪法》保障私有财产原则理当优先于其它任何法律规定，即使判我有罪，也应从保障私有财产出发，将我夫妇的合法财产予以返还。

   上诉人：杜导斌 代理人：莫少平

   2004年6月21日

杜导斌:两点意见─二审法庭辩护和陈述

尊敬的二审法官：

   上诉状没有充分表达出我对本案的全部意见，现根据法定程序作出两点补充：

   一、二审辩护意见：坚决要求在合法的司法解释基础上裁决本案。

   一审判决书建立在两个错误的司法解释上。这两个解释分别是：“刑法105条第二款可以直接适用，条文非常清晰，用不著法律解释。”和“我们只执行现 行刑法，宪法、国际法没有用。”这一个关于刑法一个关于宪法的解释是一审法官亲口告诉我的。这两条成为主导一审法庭的基本原则，这一点，从判决书上很容易 看出。

   我对这两个解释是根本不接受的。对第一个关于刑法105条第二款的解释，我的反对意见是：刑法105条第二款条文表述非常笼统，无法直接适用。1、 对“造谣、诽谤等不实之词”缺乏清晰界定，在一审法庭上所作的辩护和随后的《上诉状》中我对此已经作过论证；2、对“煽动”、“颠覆”、“国家政权”等用 语均缺乏清晰表述。具体适用到本案中就遇到不可逾越的障碍：主张采取和平的方式、以直接民主（实为代议民主）这一并不违宪的办法实现政府有序轮替，算不算 “颠覆”？如果直接使用该法条，是得不出答案的。另外，我批评的对象执政党是否属于国家政权？直接适用该法条，对这些问题在逻辑上均得不出必然结论。

    对第二条关于宪法的解释，我也不同意。我认为，撇开宪法而司法的结果，极有可能使法庭背离正义。一审法庭完全不考虑宪法，不考虑保障人权代表著进步的方 向，也不理睬已经我国政府签署同意的国际法，是很难让人接受的。不仅我个人难以接受，众多关注本案的国际友人、国际组织，特别是国内许多法律界专家，对此 都提出质疑或明确表示反对。一审判决出来后，在国际国内引起一片嘘声，有人在国内权威学术论坛上直接指为“冤案”。一审严重违宪的有罪判决给国家声誉造成 了损害，给我国的司法界造成不好影响，由于这种判决有损宪法权威，给人们对人权宪法的热切预期带来伤害，可以说，已经损害到社会的国家的利益。

   尊敬的二审法官：在此我要特别指出，法院和刑法的合法性来源于宪法，一审法官否认宪法在本案庭审中应发挥作用，也就否决了刑法和一审法庭自身的合法性。一个其合法性值得怀疑的法庭所作的判决是无效的，应予撤销。

   同时还要特别强调指出，二审法庭如果仍然无视宪法，那么，这个法庭及其作出的一切判决，完全有道理视为不具备法律效力。

   为了有助于说明对我的逮捕和一审判决是建立在混乱的法律解释的基础之上，我再列举出作为公诉人的检察官给我的三个与法院完全不同的解释。

   1、检察官告诉我：“在墙上贴一条‘打倒共产党’的标语，立即被水淋了，没有人看过，第二天早上你就揭下去撕掉，你的行为也已经触犯了刑法105条第二款。”

   我回答：105条第二款如果要按这样执行，那么，全国的每一面墙上都得安装一架摄像机，由于口喊‘打倒共产党’的性质是一样的，所以，为了维护法制，得给每个人身上戴一个窃听器。做不到这一步，便应追究执法部门的失职责任。这种“法律解释”在法律上根本站不住脚。

   2、检察官告诉我：“宪法赋予了公民言论自由的权利，但这个权利必须受到宪法第51条、刑法相关条款和民法相关条款的制约。言论自由不是无限的自由。”

   我认为：（1）、公民的言论自由权利不是宪法赋予的，而是与生俱来的，宪法只是列举出来以示国家机器对此给予重点保护。（2）、宪法关于言论自由范 围的解释权，既不属于检察院，也不属于法院。宪法所规定的公民的言论自由权其解释权在全国人大。在全国人大没有作出解释前，任何机关和个人的解释都只能视 为一种理解，不具备法律效力。（3）、宪法条款不应当受刑法、民法的约束。上位法不受下位法约束是常识。如果真的出现这种约束，说明刑法、民法相关条款违 宪失效，而不能证明行使宪法权利者违法。言论自由也不受宪法第51条规制。道理很简单，本届人大将“国家尊重和保障人权”的条款加入宪法，是1998年签 署《公民和政治权利国际公约》的后续举措，是对对国际所作承诺的践履。新修订宪法中的“人权”概念与国际人权公约中的“人权”概念无论在内涵上还是在外延 上都应是同一的。在国际人权公约中，言论自由不受什么其它限制，公约也不认可言论自由会损害国家的或社会的利益。由此可以合乎逻辑地推出，宪法“国家尊重 和保障人权”条款与《公民和政治权利国际公约》具有内在的逻辑上的一致性。在人权入宪后，如果继续对言论自由作狭隘化解释，实质上是在反对新宪法。 （4）、检察官对言论自由界限的理解也不正确。言论就是自由的范围，在言论的范围之内一切言论都是自由的，在言论的范围之外，就没有言论自由。如果在言论 的范围之内，还要为言论自由划定范围，无论这个范围是宽是窄，都是损害言论自由，导致言论不自由。（5）、言论自由主要是保护说错话的自由，如果讲的话都 是对的，还要什么宪法条文来提供保护？“讲意见是每个人的利权，国家和社会不得剥夺；要求讲意见对国家和社会有利，这就变成了义务。主张限制言论自由的 人，总是错把利权当义务；如果承认言论自由是每个人的利权，则无论如何不得加以限制。”苏联、东欧变革以前，世界上28个一党专权（包括共产党和非共产 党）的国家中，大部分的宪法都写上了有关言论自由、出版自由等等的漂亮词句。伊拉克复兴社会党制定的宪法与美国的宪法在这方面居然是一致的。但他们从来不 准备实行之。不实行的言论自由条款，也就等于宪法里没有这个条款，也就等于没有言论自由。

   3、检察官告诉我：“刑法105条第二款是行为罪，不论口头、书面或采取其它方式捏造、借题发挥、故意歪曲，只要言论有煽动颠覆国家政权的故意或间接故意，不需要产生后果，对后果采取放任的态度，同样可以认为是犯了罪。与扳道叉、生产有毒有害食品的性质一样。”

   我对此解释的意见是：言论根本不能与扳道叉、生产有毒有害食品相类比，言论受到国际法和我国宪法的保护，扳道叉、生产有毒有害食品是否受到什么保护？言论的效用是或然的。你的言论很可能根本没有人听（看）见，听见的未必同意，同意的未必按你所说的付诸行动。

   对这种解释中所包含的以“行为罪”适法的反对意见，在《上诉状》中我已经作了表述，在此不重复。

   综上所述可见，一审过程中出现的上述5种宪法和法律解释，没有一个能够成立，第一，都缺乏合法的来源，第二，在法理上、以至于在常识上都很难说得过 去，第三，违背了党和国家尊重宪法权威的大政方针。由上述五种彼此矛盾的解释不难看出，公诉人和一审法官对如何适用刑法105条第二款和是否适用宪法两个 问题上意见分歧，各自的解释均无逻辑性可言，表现出极大的随意性。在适用刑法105条第二款问题上，将我送上法庭的公诉人所依据的乃是两个错误的源于 1979年刑法“反革命宣传罪”的解释，经我轻轻一驳即无法自圆其说，一审法庭未采纳公诉人的核心司法凭据，等于否决了检察院提起公诉的合法性。在是否适 用宪法上，检察院援引了宪法条文─虽然是错误地将宪法条款作了狭隘化阐释，法院则视宪法于无物。检察院与一审法院的意见相互对立，说明一审判决是在紊乱无 章的状态下作出的，是先有了非惩罚不可的意志，然后再寻找惩罚赖以成立的依据，是典型的“欲加之罪，何患无辞”！

   像我国现行司法体制一样，“煽动颠覆国家政权罪”也是从西方进口的。但是，这个法条在引进97刑法后，其合乎法理逻辑的适用依据却被暂时遗忘了。 “煽动颠覆国家政权罪”在具体操作时的定罪量刑办法没有同步进入我国司法体制，造成了一个模糊地带，给了执法和司法部门以巨大的发挥想像的空间。于是，在 具体执法时，就出现了一个不可思议的现象，执法部门异常奇怪地将79年刑法中的“反革命宣传煽动罪”的司法解释给塞进了新刑法。从而形成一个与宪法格格不 入的怪胎。

   为了有助于论证一审判决书“直接适用刑法105条第二款”的“司法解释”在法理上站不住脚，请允许我征引法治国家审理煽动案件的原则和有关专家意见。

   1919 年，美国联邦最高法院大法官霍尔姆斯在审理煽动暴力内乱和非法行为的案件时，确立了‘明显而即刻危险’（clearandpresentdanger）原 则。这一原则可作如下阐释：如果以煽动他人从事暴力非法行为论罪，必须举证证明：第一，表意人本人具有从事暴力非法行为的“明显的”故意，并形成目的；第 二，表意人的作为可以推动别人产生“即刻的”暴力非法行为；第三，表意人作为的结果，在客观环境中确有引发暴力非法行为的可能或竟成为事实。根据这一原 则，法律只能禁止煽动具体的暴力行为，不能禁止宣传抽象的暴力革命的思想。如果不是具有“明显而即刻危险”，言论的有害与无害不能由政府来判断，应交社会 公众讨论。即使有害言论，虽然是“明显”的，如果不是具有“即刻危险”，还是不能轻易禁止发表；因为在时间允许的条件下，可以运用更多的言论来预防或救济 由它可能或已经产生的害处。⑴由于珍视言论自由的价值，美国对煽动犯罪的限定极为严格，而对所谓“有害言论”的态度却极为宽容。对“有害言论”的宽容，不 是欣赏和鼓励“有害言论”，而是避免因鉴别不清侵犯公民的言论自由权。

   当前，国际刑法的主流是废止以言治罪，如美国等，虽然也有保留有煽动颠覆国家政权罪的，但在司法时则依照“明显而即刻危险”的原则，规定“煽动”构成犯罪必须具备五个要件：

   1、煽动者主观方面具有可以证明的“颠覆国家政权”的动机，成为犯罪的故意。无心之错不可能成为煽动。

   2、煽动者不是表达自己的思想，而是向别人发出行为的信息，不是谈论一般的看法，而是明示或暗示具体的做法，推动别人采取行为。表达思想是属于言论自由，讲出做法，怂恿别人去做，才是煽动。

   3、煽动者必须面对具体的被煽动的对象，向谁煽动？谁受了煽动？否则，煽动者的独白怎么能构成煽动？没有被煽动者，煽动者即使有“颠覆国家政权”的意图，只能叫做犯意表示，煽动不成其为事实。

   4、在客观方面，被煽动者的“颠覆国家政权”的行为与煽动者的犯罪意图具有直接联系。煽动者的言论不是证据，煽而不动，至多只能说明思想影响；或 者，被煽动者拒绝合作，煽动也不成其为事实。被煽动者有所动才能证明煽动者的煽动。被煽动者的行为与煽动者的意图没有直接联系，也不能由煽动者负责。比 如，煽动者的意图是杀张三，结果被煽动者自作主张杀了李四，这就超出了煽动的范围。

   5、被煽动者的行为造成危害社会的后果，从而构成犯罪，才能证明煽动者的煽动为有罪。煽动犯罪类似于教唆犯罪，教唆者的罪行和程度，取决于被 教唆者的罪行和程度。刑法105条第二款是其第一款的扩展，即“煽动颠覆国家政权罪”是扩张“颠覆国家政权罪”的刑罚范围，都是为了防范国家政权出现非正 常倾覆。因此，厘清第一款有助于说明第二款的适用范围。专家认为，“颠覆国家政权罪”的构成要件有三：

   1、实施“颠覆国家政权”只能是暴力的行为。国家政权本身是暴力的机关，如果不是采取暴力的行为，无从颠覆。和平的游行、示威、请愿、集会，不论规模多么浩大、口号多么激烈，只要不使用暴力，不可能犯“颠覆罪”。

   2、以暴力“颠覆国家政权”只能是集团的行为，不可能是个人的行为。个人可以因采取暴力行为而犯罪，但不是“颠覆国家政权罪”。因此“颠覆国家政权 罪”的犯罪主体不是个人，而是有组织的集团。如果某人被判为犯了“颠覆国家政权罪”，他（她）一定是犯罪集团的成员。与煽动相关，煽动者可以是个人，作为 被煽动者实施“颠覆国家政权”必须是集团的暴力行为。煽动者与被煽动者是共同犯罪，因而煽动者个人也是构成犯罪集团的一部分。

   3、有组织的集团以暴力“颠覆国家政权”只能是危害国家主权和领土完整的行为。“颠覆”的对象是国家，不是政府。依据“颠覆国家政权罪”的犯罪客 体，必须以事实证明犯罪的动机和后果危害国家主权和领土完整。与煽动相关，至少煽动者必须具有危害国家主权和领土完整的动机，而被煽动者的行为作出危害国 家主权和领土完整的后果，或具有危害国家主权和领土完整的现实可能性。

   缺乏以上三个要件，或三者缺其一，“覆国家政权罪”就不能成立。我的所有文章中从无主张暴力的内容，我本人也只是独自写作，不存在集团行为。综上可 见，一审判决书所依据的“司法解释”是非常片面的，由此不难推出下面结论：对我“煽动颠覆国家政权”的指控在道理上和逻辑根本不能成立。

   由于刑法105第二款目前没有一个合法的立法或司法解释，那么，在适用时，到底是违反潮流向过去79年刑法的“反革命宣传煽动罪”的方向靠，采取无 限扩张的理解方式用以打击一切可能对执政党带来和存在潜在威胁的言论？还是与时俱进，顺应时代发展，向国际刑法主流方向靠，即只惩罚造成颠覆性后果的煽 动？这是本案焦点所在。我提起上诉的根本原因，正在如何适用105条第二款上，循此深究一步，则是期盼宪法第 33第三款和第35条能够发生法律效力，因为追根溯源，本案联系著宪法权威。宪法到底是一张纸，还是一部真正具有保障人民权利的效能的根本大法，直接关系 到我的荣辱和利益，同时也为举世所瞩目。一审法庭抛开宪法的判决其合法性很值得怀疑。由于二审法庭目前不可能据有渊源别出的宪法和法律解释，为了使本案得 到公正合理的裁决，为了使二审的裁决能经受历史和良心的考验，我坚决要求，湖北省高级人民法院提请最高人民法院，对刑法第105条第二款作出明确的有司法 效力的解释。在此解释基础上的判决，我将无疑义地服从。

   二、二审法庭陈述：请求启动宪法司法化

   尊敬的二审法官：

   请允许我就以下五个方面的问题向法庭陈述自己的意见：

   （一）、我为什么要上诉？

   在二审之前，围绕本案，有关方面再三再四阻挠我上诉。他们为了让我撤诉，可称得上是“威逼利诱”各种手段用足了。对我，对我妻子、我姨妹、姨妹夫 “都做了很多工作”，所做工作的中心目的都是想让我撤诉。不止一个有官方身份的人，用不容置疑的口吻告诉我们：上诉的最好结果是维持原判。借助于这句话他 们发出了有威胁性的暗示信息（也可理解为关心我）：弄不好就会改判实刑。我反问这些关心我的人们，法庭是凭证据讲道理的地方，二审法官连证据还没接触到， 你们怎么就那么准确地知道了庭审结果呢？未审先判吗？还是有一个什么权力已经给司法派定了任务？我告诉他们，我的案子，说到底就是讲了几句直话，没有必要 搞得那么神乎其神的。当年彭德怀不也曾因言得疚吗？后来如何呢？后来证明他讲得对！我是顶住很大压力坚持上诉的。我的择善而固执得到了亲属和周围的人们的 支持，他们说，如果判决是有道理的，为什么要阻挡你上诉呢？是不是有什么见不得人的东西怕二审时给暴露了？我的坚持最后也得到了地方政法部门的理解，那些 开始反对我的人后来还是认可了我的上诉，他们对我妻子说：也许他是对的。感谢他们的理解！我为什么这么执著？因为我对这个法庭抱有信心！因为我对这个国家 和这个年代存有信心！因为我觉得这一回，道义和真理在自己一边。我向二审法庭提出判我无罪的诉求，从小处讲是维护自己的权利，从大处讲是出于维护人权的目 的，同时也是维护宪法的权威。可以这么讲，我的上诉，不仅仅是为自己寻找一个机会，而且是为这个国家、为执政党创造一个改正错误的机会；不仅仅是为自己寻 求公道，更是为这个国家、为每一个公民寻求正义。

   真理和道义在我一边的信心在羁押期间就已经萌生了。警官，检察官和一审法官对我是相当理解的，有的明确表示同情，有的用行动让我感受到应有的尊重。 7个半月中，我有4次出狱的机会，都因为不肯低头认罪直接拒绝或间接错过了。为什么要拒绝或竟会错过呢？因为我对本案有一个志愿：在与刑法105条第二款 狭路相逢时，能够通过自己的孙志刚般的受难，通过自己和律师的努力，通过全社会对本案的关注，最终促使该条款得到废除，或至少受到限制，使其不再涂毒国 民，进而促使中国从此永绝“文字狱”。对这个案子，我自己对自己提出了四个努力目标：1、通过自己的受难激起公众大辩论，通过辩论的簸扬效应，让社会进一 步认清“文字狱”的丑恶；2、特别要让尽可能多的公检法人员认清这一点，在消除“文字狱”这一点上，体制内外能达成尽可能广泛的共识是非常必要的；3、我 能够早日出狱回家，能早日回到让我牵肠挂肚的孩子身边，使得对我自己和家人的伤害最小化；4、促使刑法 105条第二款得到人大释法而被废止，最好能促成中国宪法司法化第一案的问世，使“煽动罪”这一以言治罪的恶法能像《收容遣送条例》那样因一个人的受难而 得以终结。迄今为止，第一个、第三个目标是相当好地实现了，本案在许多高校里激起了激烈的大辩论，第二个目标相信也一定程度地达到了。现在我的人身已在牢 狱之外。就放我出来与家人团聚这一点来讲，我要感谢一审法庭的柔性化处理方式中包含的善意！当然，我也异常痛苦地作出了某种妥协。但是，感谢并非就说明我 愿意放弃自己的人权，并非就说明我已经丧失维护自己基本人权的勇气和信心。当前，“煽动颠覆国家政权罪”的滥用已经到了举世震惊的地步。我的上诉，便是在 向实现最后一个目标作出努力，如果这个目标在二审后还不能实现，今后我还将为此付出努力的。在终止“文字狱”方面，我将绝不轻言放弃！

   树立第四个目标是在入狱后不久，我冷静地思考了一些问题，认识到本案在中国人权发展初期可能产生极大的推动作用。我把自己在此案中的“贺拉斯之金” 定位在争取宪法司法化第一案，为法治建设开先河。其它的一切，包括个人一时之间的荣辱得失，则可用“区区外部性”来指称。如果此案能达到孙志刚案同等的效 果，导致恶法被废除，则我的入狱便是拯救。这个目标一直激励著我，虽然在临近开庭前一个时段内因顾虑孩子，因对自己能力和耐心持有怀疑而有所后退，但现在 我又重新站到了自己当站的位置上，为了既定的目标在努力。我希望自己的努力能像窦娥感动天地一样，能像杨乃武小白菜感动老佛爷一样，能感动二审法官，能得 到法官们的理解和尊重！能得到省政法委、省委，乃至更上层组织的理解、尊重和合作。

   （二）、我为什么主张自己无罪？

   1，一审判决从法理上经不起分析。

   这个问题在上诉状中和辩护词中已经作了论证。

   2、一审判决不得人心。

   出狱后不久，我在[锐思评论]和[宪政论衡]两个知名网站上各发了一个答谢的帖子，为了表示对法律应该持有的尊重，七个半月牢狱磨难攒下的千言万语 一句也没吐露，帖子只一句话：感谢关心、声援和帮助过我和我家人的朋友们！一个被“判三缓四”的“罪犯”，照理说，该是众人唾弃的对象，然而，网友们对我 的回应是热烈的，友好的，关切的，令我感动的，虽然，就为这一句话，我受到了一审法官的严厉指摘和威胁。此刻，我想借这个机会提醒曾经严厉批评过我的法 官，请您冷静思考一下，如果你们的工作是代表正义的，为什么被你们处罚了的人却受到公众的欢迎？

   感动我的远远不止这一点。从我被捕到回家后的这段时间里，我和我的家人在应城受到了许多善良的人们的问候、关心和帮助。他们有的从精神上安慰我的妻 儿，有的送钱送物到我家中，有的将我妻儿接到家里吃年饭，有的在我出狱后不避嫌疑主动找来叙谈，说同意我的观点和作为，还有人直呼我为“英雄”，更有不少 人为我“接风洗尘”。表示理解和支持我的人中，有市级干部，有一级单位的“一把手”、“二把手”，有公务员，工程师，医师，记者。如果一审是得人心的，为 什么会有这么多人在关心、理解和支持我呢？特别是，其中部分人士还是在受到过国安部门的警告性谈话或者党委传达贯彻过对我的处罚决定之后。

   感动我的远远不止这一点。我回到家中后，妻子拿出厚厚一扎信件，述说国内国外的人们声援我和捐助我家庭的一个又一个故事，我的朋友，师长，不认识的 人们；国内外的知名学者，法学家，经济学家，政治学家，诗人，作家，律师，下岗工人，学生，军人，企业老板，白领，诺贝尔奖获得者，诺贝尔奖评奖委员，北 大校长，南大校长……（见签名附件）他们有的签名以示声援，有的著专文为我辩护，有的捐款，有的写信，有的不远数千公里亲自送衣送被到我家里。听妻子讲述 这些故事，心中无法不感动。我真心感谢他们！感动之余，一个问题也不自觉地浮上脑海：为什么这么多人要关心我？为什么要帮助我？我，一个小城市的小公务 员，真的值得人们那么尊重，那么赏识吗？

   我认为这些人其实是另有打算！他们不仅仅是为了帮助我。他们非常清楚，援助我，其实是在援助他们自己，是在援助每一个中国公民，包括参与此案的律师 和国安官员、检察院官员、法官，无不间接从这种援助中受益。那些与中国看起来并不相干的人们，他们援助我则是出于一个人的良知和正义感，援助他们的同类！ 言论自由，是每一个人的利权，是人之所以为人、而非禽兽或奴隶的区分标志！我这个案件之所以那么引人注目，直接原因是我作为一个知名的和平的网络撰稿人所 蒙受的冤屈格外引人注目，最深刻的原因则在于，这是人权入宪后的第一场人权官司。它的结果，不论谁胜谁负，都将具有标志性意义：如果我被判有罪，以言治罪 将破坏公众的安全感和对宪法的预期，说明我国侵犯人权的纪录不可能因人权写进宪法得到根本改善；如果我胜出，则说明，中国保障人权已迈出实质性步伐，说明 中国的宪法不再是一张纸，而是国民切切实实的靠山！

   出狱后，我留意到一个特别有趣的现象，新华社似乎对我的痛苦很是幸灾乐祸。湖北省公安厅新闻发言人的有罪定性它播发了，一审判决在孝感市甫一 公布，远在北京的这个中国头一号的通讯社就立即发消息，好象我被判有罪是他们期待已久的。这些可怜又可悲的人们，为什么就没有想想，今天可以让我因言获 罪，谁能保证明天同样的下场不会落到这些整天与文字打交道的人们身上？虽然今天的时与势同1950年年、 1960年代大不相同了，总体来讲进步了，政治开明了，但只要文字狱存在一天，谁能保证胡风、吴□、彭德怀、林昭的事故不会重演？我的因言致罪并非我一己 的灾难，而是言论自由权在蒙难。

   我被捕后人们对我寄予同情、为我鸣冤叫屈，当我的一审判决结论公开后，社会上没有出现那种大快人心的反馈意见，对批评的声音也没有起到震慑效应，只 激起一片反批评之声，这些都说明，对我的惩罚不得人心。常识告诉我们，一种法律，一种法律执行后的结果，必须是正义的，然后才能得到人们的拥护，才能起到 加强法律所维系的社会制度和社会秩序的作用。一旦法律被公众视为不正义，并且执行这条法律的结果与人们最起码的善恶观念相冲突，强行执行的结果便不仅无助 于既定秩序，而且起到耗损现有权威的反作用。它不可能引导人们服从法律，只会引发更大范围、更深层次的反抗。 “文字狱”在中国经历几千年，在我们的文化中，传统中，民情中，对以言治罪有一种天然的反感。“防民之口，胜于防川”这个格言流传千古，再好不过地表达了 民间社会对压制言论的抵制态度。

   3、有罪判决违反宪法和法治。

   法治的根本在宪法。宪法的根本在保障人权，限制公共权力。但长期来，我国的宪法要么流于形式，要么被用于相反的目的─用来扩张国家权力。这与建设法 治国家的国策是不能兼容的。法治意味著：（1）、法律必须出自有立法资格的人们之手，即只有人民直接授权的代表才有权创制法律；（2）、立法过程严格遵守 法定程序，即所谓的程序正义先于实质正义；（3）、所立之法是善法。什么是善法？在法治语境下，善法意指正当行为规则，指正义之法，善法就是在国家权力与 人权之间划出一条清晰的界限。在人的权利的界限这边，“风能进，雨能进，国王的权杖不能进”。但是，在我们面临的现实中，国家权力进入任何地方好象都是理 所当然的。善法通常还有个特征，即不得与立宪的精神相反。宪法是保障一个社会规范有序的根本契约，与宪法违背就意味著法律不为社会所容纳。像刑法105条 第二款这种条款，严重侵犯人权，与宪法保障人权的精神完全相反，是无法称作善法的。

   当代政治文明的主流观念否定了“国家理由”的神圣地位，否定了脱离个人利害的“国家利益”、“普遍利益”的存在价值。我国在宪法中首次肯定人权，正 是向当代主流政治文明进步的表现。人权观念的核心是每一个社会成员的自然权利具有不可侵犯性，这种不可侵犯性是任何国家或社会利益都不可逾越的。由正义保 障的权利不受制于政治交易或社会利益的权衡。个人权利与自由相对于“国家利益”、“社会利益”来说，是更为优先的善。现代对正义的理解，否认为了使大多数 人享受到某些福利而剥夺少数人的自由是正当的。一审结果让人们失望，人们评价一审的有罪判决不代表正义，真正原因就在于在某些官方人士原地不动的情形下， 民间社会的正义观念已经进行了更新。中国主流社会对宪法应当是什么的观念已经发生了根本转变，在这样的语境下，本应是宪法守护神的法院仍然抱持过去的观 点。这是非常可笑的。人权入宪后，现在是时候了，我们的许多陈腐观念确实需要改变！

   下位法不得违反上位法，实体法不得违反宪法，几乎是人人皆知的法理常识。刑法105条第二款限制公民言论自由，违反了宪法第33条第三款和第35条 保障公民言论自由的立宪精神，刑法 105条第二款显著违宪，已经是尽人皆知的事实。明知违宪的法律仍然执行，作为国民，这是有意违宪，是比触犯刑法更重的罪行，作为党员，这是与十六大的精 神对著干。我认为这种不正常现象在二审中能够得到改正。

   （三）、有罪判决产生的原因分析。

   从最深刻的方面理解，我认为，一审判决我有罪，并非一审法庭真的是主持了正义，惩罚了邪恶，而是映射出目前某些人对民主的某种畸形畏惧心态。

   有评论说，一审结果是“惩善扬恶”，这个评价是否准确，在此我不作评论。有一句话我认为却是必须对二审法庭言明的：一审判决是为了惩罚而惩罚，反映 出施罚者的某种惶恐心态。这种心态准确说来就是对民主化后果的先入为主的恐惧。上世纪苏东剧变后，以新华社为首的我国传媒界为了警醒当权者，刻意炒作苏东 前共产党高官沦落街头的传闻，似乎民主进程便是共产党的末日。现在如何呢？10余年过去了，那里的共产党员们是不是又过上牛马不如的生活了呢？是不是连皮 带骨全被资本主义给吞进肚子里了呢？不是的。有报道，苏联现在的人均收入是我们的3倍，东德、捷克、波兰等前共产党国家（地区）正在迈向中等发达国家的坦 途上，那里再也没有传出前共产党精英一夜间变成看门人的悲惨故事。民主化并不是民主党得胜共产党损失惨重的“零和游戏”，而是多方共赢，全民共赢。民主的 结果不是国家分裂社会动荡不定。它所带来的正是国家持续稳定社会长期繁荣。但这种共赢的现状却在我国公众的视野中被遮蔽了。

   一审判决还折射出孝感市政治界在法的观念上见解陈腐落后，没有与时俱进。在这里我讲一件亲身经历的事，在看守所里，有四、五次，警官、检察官、我的 李律师分别“开导”我，“法律是统治阶级的意志”。当他们炒这种馊饭时，大概没想到听众我对这种陈词滥调会感到好笑。我对他们说，你们打开所有号子看看， 关在这里面的人中，有几个不是来自无产阶级或农民？以我而论，进来之前是无产阶级，在里面无产，出去后还是离中产阶级差一截。我不正是统治阶级中的一员 吗？我怎么没感到105条第二款就是代表我的意志呢？从这件事我看出，孝感市政法系统的工作人员的观念是多么落伍！多么急需更新！

   有必要在此略作阐述的是，将法律视作代表统治阶级意志的观念，是意志之治的产物，是人治范畴的观念，与法治的精神是完全相反的。法治社会的根基是与 “意志之治”完全对立的“宪法之治”。宪法之治意味著法律不是哪一个阶级的意志，而是全体国民共同认可的行为规范。法治社会的基础是法受到国民认同，进而 内化为每个人的内在警察，从而成为维系法治秩序的根本力量。如果国民的人权得不到保障，国家机器可以随意逾越界限侵犯人权，国民就不可能对这种秩序予以认 同，法治就无从建立，社会就只有依靠外在警察勉为其难地维持一个警察国家的专制秩序。

   从我的角度理解，一审判决还说明一审法庭缺乏独立性。在一审过程中，警官、检察官、法官一再要求我或暗示我，思想上要转化，检察官、法官热衷于关心 政治思想，我感到非常滑稽！看守所的负责人一再警醒我，这个案子是孝感市政法委书记亲自抓的要案。这些事情不能不使人联想到，一审法庭只是孝感市政法委实 现政治目的的一个下属工作机构，不可能在一个政治性案件（实为人权案件、涉宪案件）中在“国家”与 “个人”之间主持公道。我在此并不是指责一审法官，反而是设身处地地体谅他们的难处。政法一体，政法委的政治意志左右了司法判决。正是基于这些考量，我觉 得在一审中适当地后退，给他们一个“下台阶”是必要的。如果今后有人因此指责我拿原则与利益作交易，是不无道理的，但需要说明的是，我这是拿自己的原则与 自己的利益作交易，在原则与利益的置换过程中，无论得失，都无损于他人。

   一审结果出来后，很多人认为此案是先有判，后有审。人们普遍认为，在政治性案件中，中国的法庭是不独立的，法官们是立场在先的。这些认识反映出社会对司法权威的不信任。我希望这种状况在湖北省高级人民法院的工作中能够得到更正。

   （四）、对我不是非惩罚不可。

   法治国家的国民享有充分人权而社会稳定、国家社会繁荣发达的事实证明了，公民行使言论自由不会危害国家安全和社会利益。公民持不同政治见解，对时政持批评态度，并非国家社会的消极力量，而是建设性力量。不应把主张人权视作国家的敌对力量。

   无论从政治立场还是从政治观念讲，我都从未想到要和共产党决裂。我曾在被有关部门视为“敌对势力”的海外网站上公开声明：不以共产党为敌。我只是一 个普通的底层知识者，既无政治资本，也没有军事实力颠覆国家政权，不可能对执政党取而代之。我确实流露过对现状不满，对执政党的某些方面、某些政策、某些 机构和人物持批评态度。我不隐瞒这些。我与检察官们就讲过以下观点：我们虽有争吵，但说到底，大家同为一个国家的国民，不论如何争吵，最终还是要和平共 处，要彼此宽容，意见分歧不得以消灭对方为目的。我主张，6800万共产党员有权利执政，任何团体都有通过正当途径执政的权利，但无论谁上台执政，其权力 都应当受到制约，无论谁执政，都要承认，公众有定期收回执政权和重新授予的最终主权。这些主张是符合宪法关于国家由人民当家作主的精神的。

   我曾写过的26篇文章可以定性为政治错误，但绝对不是犯罪，不是危害国家和社会。警官们在审讯阶段，多次问我为什么要写下那些抨击时政的文字。我的 回答是，为了精忠报国，先天下之忧而忧，为了尽匹夫之责，也是效仿鲁迅的俯首甘为孺子牛。我是一个接受全套传统教育的当代知识人，各位法官通过语文历史课 堂所受的爱国教育，我也同样被教育过，并且准备踩著先贤们的足迹让知行合一。我的言论中也许有某些错误，我愿意接受批评，愿意为这些过错表达歉意，但我从 不认为自己的写作是犯罪，不认为自己为底层利益代言是犯法，过去，现在，将来都不会这样认为。

   在此，有必要对一审期间我的两位律师分别所作的“无罪”、 “轻罪”辩护作些澄清。这两种看似矛盾的辩护是出于我的尊重事实的考虑而出现的。我之所以赞同李宗毅律师所作的“轻罪辩护”，原因是，我需要他代我讲出某 些事实，这些事实在“即使判我有罪”的情况下，即在我对一审法庭主持公道存有怀疑的情况下，可能有助于我早日与家人团聚。我要感谢李律师在我陷于危难之际 给予我的法律援助！他做了大量工作。但从根本上讲，我更倾向莫少平律师所作的“无罪辩护”。事实上，我在法庭上除了最后陈述阶段作了一句话的妥协，即“我 深知，坚持不认罪便会继续关押，承认有罪则可能早点出去，为了孩子，为了学业，我选择认罪”，其它所有的话都是主张无罪的，一审判决书上清楚记载我在法庭 上认为自己“没有采取造谣、诽谤等不实之词煽动颠覆国家政权”。

   关于我的写作动机，在此有必要再强调一下。我不是敌人，个人也不是政治人物，我与执政党在某些政治见解上有分歧，这完全可以通过反批评来调 整，不是非惩罚不可的理由。我这一次的上诉，也不是为谋求共产党的江山而诉，对此案我没有政治野心，我的上诉只有非常有限的目标，仅仅是为了让中国永远告 别“文字狱”这一中国法制上的污点在奋斗。

   （五）、请求宪法司法化，终止文字狱

   现在是2004年7月，几千年的文字狱历史到了应当终止的时候了！开创宪法司法化第一案的机会豁然出现在我们眼前。我知道，我自己只是一个小人物。 我们都是小人物。我们不是为创造历史而活著。但是，当我们有幸或不幸被卷入一起注定要写进历史的事件中时，为什么不担当起自己的责任？为什么要怯懦地任凭 摆布？就我和我的律师而言，我们正在做该做的事情。我们做了自己认为当做的事情，下面轮到法官们成为主角了。你们的表现关系到我的荣辱，也关系到你们自身 的荣誉，同时，还牵连中国宪法的权威，牵动著无数双热切关注的眼睛。我热切地期盼你们作出公道的裁决，期盼你们凭靠正义、良知的指引，而不是受政治的、或 是自身利益的计算等与法律不相干的动机的驱使。司法独立是法治的根本保障，宪法权威体现在个案之中。如果你们尊重宪法和法治，我会感谢你们的！无数的国人 会感谢你们的！历史也会记住你们！

   请求湖北省高级人民法院高瞻远瞩，适时启动宪法司法化机制，终止“文字狱”！

   杜导斌2004年7月12日