前言

在中国，一方面，为了满足经济高速度发展的需要，大量的农业用地被征用，另一方面，失去土地的农民生活陷入贫困和绝望，从而引起的纠纷抗议冲突越来越多。特别是２００５年１２月６日发生了广东省汕尾市暴力镇压、枪杀村民的事件。征用农民土地的最主要的目标是获得长期的、有法律保证的建设用地的土地利用。征地的实质是∶国家获得了农民土地的所有权，然后将土地使用权以建设用地的价格出卖给建设单位，作为征地补偿，农民只获得其中很小一部分，在许多情况下，不到百分之一。

中国农民人口众多，文化水平低，不具有专业技能，他们掌握的最主要的资源就是土地。失去了土地，他们也就失去了工作位置，失去了赖以生存的条件，也就失去了未来。

如果将国家征地的形式，改变成让农民直接向建设单位出让土地使用权，建设用地者按年支付土地使用金，这样既可以满足建设用地的需求，农民又保留了土地所有权。按年支付的土地使用金将使失去土地使用权的农民及其后代生活依然有保证。这一设想在中国现行的法律框架之内是可行的，问题在于一些细节的设置，尽量避免可能产生的新问题。在此，德国关于ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴ（建筑土地使用权）对中国应该有启示作用（１〕。

一、两种不对等的土地所有权

在德国，对土地所有权的理解是∶土地所有者对于土地的最广泛和最绝对的权力（２）。德国民法大典第９０３条对所有权的定义是∶以不违反法律和第三者的权力为限制，物的所有人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。根据这个定义，土地所有权就是以不违反法律和第三者的权力为限制，土地所有者可以随意处分土地，并排除他人的任何干涉。可见处分权是土地所有权中的最核心的部分。

在中国，土地所有权分国家所有权和（农民）集体所有权两种。

根据中华人民共和国宪法第十条规定，城市土地的土地所有权属于国家所有。而农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于（农民）集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于（农民）集体所有。

根据中国对土地所有权的定义，土地所有权是土地所有者对土地的占有、使用、收益和处分并排斥他人非法干涉的权力（３〕。其中土地的处分权只是土地所有权四个组成部分之一，即对土地所有权、或者是对其中的某个权力的继承、转让和买卖的权力。

将中国两种土地所有权加以比较，就会发现，同是土地所有权，但两者的内涵和法律地位是不同的，特别是涉及到土地处分权。国家土地所有权中的土地使用权可以出卖（出让、转让）给第三者；而土地（农民）集体所有权只能继承，但不能转让，更不能出卖。按照德国的定义，中国（农民）集体土地所有权，还不能称为是真正的土地所有权。

那么土地（农民）集体所有权中的处分权，特别是转让、买卖的权力在哪里呢？土地（农民）集体所有权中的处分权在国家手中。国家不允许（农民）集体所有的土地进行买卖或者转让。相反，在中国只有国家才可以征用（农民）集体所有的土地，当然都有为了公众利益的名义。

因此，在中国存在着两种不平等的土地所有权，（农民）集体土地所有权是不完全的土地所有权，它不具有完全的处分权。同时在中国只存在一种单向的土地所有权的转变，即国家通过征地，将（农民）集体所有的土地转变成为国有土地。而国有土地则不可能通过买卖转变成为（农民）集体所有的土地。长期以往，国有土地越来越多，（农民）集体所有土地越来越少，从理论上来说，总有一天，中国所有的土地都成为国家所有，而土地（农民）集体所有制将永远消失。无论是两种不平等的土地所有权，还是中国全部土地的国有化的出现，都是不符合中华人民共和国宪法的。

二、征地和征地补偿

在中国，征用土地是国家的行为。中国把征用所涉及的土地称为国家建设用地。征地只涉及国家征用（农民）集体土地所有权，而国家征用已经出让的土地使用权（如城市房屋拆迁），则不属于征地的范围（４）。

征用（农民）集体土地所有权，无论面积多大，都必须经过人民政府批准。国家征用农民集体所有的土地，批准权限根据土地面积的大小来决定∶
——征用耕地1000亩以上，或者征用其他用地2000亩以上，由国务院批准；
——征用耕地3亩以下，或者征用其他用地10亩以下，由县人民政府批准。
面积在这之间的，由省、市人民政府批准（５）。无论征地批准权在哪级政府手中，都不改变征地是国家行为的实质。

根据“土地管理法”规定，国家征用（农民）集体所有的土地，应支付征地补偿费。征地补偿由下列四项费用组成∶土地补偿费；安置补助费；青苗补偿费；地面附着物补偿费（６〕。其中只有土地补偿费是对失去土地所有权的补偿。

国家征用（农民）集体土地所有的土地后，然后将土地使用权出让给建设单位，收取土地使用费（７）。

中国各地，国家出让土地使用权的价格差别很大，同样，国家支付给农民的征地补偿费差别也很大。笔者掌握的最高的出让土地使用权价格为一亩地一亿元；经常出现的征地补偿费为一亩地一至三万元。以2006年1月发生
纠纷的广东省中山市为例，港商支付给政府的土地使用费为一亩地十一万元，而政府支付给农民的征地补偿费为一亩地一千元（８）。征地补偿费只是土地使用费的百分之一。可见国家在征地过程中，赢利巨大。土地管理法规定，新增建设用地的土地有偿使用费，３０％上交中央财政，７０％留给地方政府。这种政策更加促进了地方政府征用农民土地的积极性（９）。韩俊说，现在每年征地大约300万亩左右，大约有二三百万农民失去土地。现在全国失地的农民总数已经达到四至五千万，这个数远远超过下岗工人（１０）。

三、土地价值

根据德国的征地规定，征地者必须向被征用土地的所有者支付财产损失的赔偿，而这个赔偿标准就是土地的市场价格（１１）。

根据土地价值的理论，土地价值就是土地的市场平均价格。土地价值不但是由土地的区位和使用质量决定的，而且还是由土地的土地利用类型和土地的开发程度所决定的（１２）。在德国，按照土地利用类型、区位和规划可以简单地将土地划分为以下几个开发程度∶
——农业用地
——有区位优势的农业用地
——可望变成建设用地的农业用地
——在土地利用规划中被确定为建设用地
——在详细规划中被确定为建设用地
——开发完毕的建设用地

开发程度决定了土地价值。开发程度越高，土地价值也越高。在德国多德蒙特市，农业用地的价格在每平方米１—５欧元；有区位优势的农业用地的价格在每平方米１０—２０欧元；可望变成建设用地的农业用地的价格为每平方米３０至６０欧元；在土地利用规划（城市总体规划）中被确定为建设用地的价格为每平方米６０—１２０欧元；在详细规划中被确定为建设用地的价格为每平方米１３０至２００欧元；开发完毕的建设用地（居住建筑用地）为每平方米２５０欧元左右。具体到某一地块，会有误差（１３）。但是这些数字可以提供一个土地价格随着开发程度的升高而不断攀升的趋向。其实这个理论和中国所谓的生地开发成熟地的理论有许多共同之处。

从农业用地发展到可望变成建设用地的农业用地，这是由土地区位和经济发展所决定。这个增值应该归土地所有者。从可望变成建设用地的农业用地发展到建设用地，先是通过土地利用规划，然后是详细规划，由此形成的土地增值，称为规划增值。这个规划增值归谁所有，有不同的观点（１４）。有认为应该归公众所有的，也有认为应该归土地所有者，还有人则采取折中办法，一部分归公众所有，一部分归土地所有者。未开发的建设用地发展到开发完毕的建设用地，这是开发投资的结果，增值则称为开发增值。根据德国建设法典，土地开发是城镇政府的任务，开发完毕之后，城镇政府向土地所有者收取百分之九十的开发费用〔１５）。所以开发增值归最终土地所有者所有，关于这一点，没有争论。

四、新政策目标的确定

对中国现有征地政策所存在的问题，中国学术界有所论述（１６）。但是不少人把工夫用在如何分化维权的农民集体成员上。很少有人从征地的目标分析入手，提出完全新的政策。必须看到，征用农民土地的最主要的目标是为了获得长期的、有法律保证的建设用地的土地利用。通过征地为地方政府和中央政府增加财政收入，不能够也不应该成为征地的目标，因为这和中共中央和国务院的政策是背道而驰的。中共中央和国务院三番五次重申，把改善农民的收入作为最重要的社会经济发展目标，而且还制定了免收农业税、给予农业、农民财政补助等等优惠政策。人们总不能用右手低价剥夺农民几万亿的财产，再用左手来对农民进行几十亿免税的施舍，说这样的政策是重视三农问题，用这样的政策能解决三农问题。

本文建议的新政策要达到下面四个具体目标∶

第一，满足建设用地的需要征用土地是国家的行为，征地的目的是为了满足建设用地的需要。国家征用（农民）集体土地所有权，然后将获得的土地所有权中的土地使用有偿出让给建设单位。最终需要满足的是建设单位的建设用地的需要。所以，一个新的政策，必须要能达到让建设单位获得土地利用的目的，满足他们的建设用地的需要，当然满足建设用地的前提必须是为了公众的利益。

第二，土地使用权无区别建设单位通过新、老政策获得的土地使用权，其内涵的权力和法律地位没有任何差别。同时，建设单位并不因为这个新政策而增加获得土地使用权的价格。因为同样一块地的土地使用权，建设单位可以通过新、旧两种不同政策获得，通过新政策所获得的质量差（法律地位低）或是所支付的价格要比原来高，那么建设单位不会赞同新政策，新政策也就没有真正实施的可能。

第三，土地合理利用新政策不应该导致土地利用的混乱，国家对土地利用控制的功能不因此受到损害，农田并不会因为新政策的实施而造成额外流失。

第四，保留土地所有权，农民及后代生活有保障土地所有者的权力得到保护，失去土地（使用）的农民以及他们的后代生活有保障，并且可以得到不断的改善。这是新政策的最主要目标。

五、农民直接出让土地使用权

过去的政策是，国家根据土地利用规划或者其他规划和计划，征用（农民）集体土地所有权，支付征地赔偿费，然后将土地使用权出卖给建设单位。

本文建议的新政策是，国家根据土地利用规划，允许（农民）集体直接出让被涉及面积的土地使用权。取得政府征地许可的建设单位和（农民）集体签订土地使用权转让合同，获得土地使用权，并按照国家规划的土地使用类型和具体规定实施建设。并向（农民）集体按年或按季支付土地使用费（１７）。

５。１土地利用类型的规划审批权限不变

在以往征地程序中，国家根据土地利用规划、城市总体规划、城市详细规划或者是其他专业规划，确定所需要征用土地的范围、面积、时间，经过政府的批准，然后颁发征地许可证。

在新政策中，土地利用类型的规划审批权限不变，政府审批征地的权力和程序不变，只是将征地许可证的使用目的更改为允许（农民）集体出让所涉及的土地使用权。建设单位获得土地使用权后，必须按照国家的土地规划或其他规划的内容实施建设。如果建设单位不按照规划实施建设，农民集体将收回土地使用权。

土地利用类型的规划审批权限不变，就保证了新政策中第三目标的实现∶不导致土地利用的混乱，国家对土地利用控制的功能不受到损害。只要规划不出错，农田就不会因为新政策的实施而额外流失。

５。２转让土地使用权合同

建设单位获得征地许可之后，和（农民）集体签订土地使用权转让合同。（农民）集体同意将出让的土地使用权在土地所有者的地籍登记簿中的权力和限制部分进行登记，其位置也高于其他所有已经登记的权力和限制以及债务。只有这地籍登记簿中的第一位置，才能保证万一（农民）集体出现因债务破产时，建设单位的土地使用权也不会因之而丧失。

建设单位从（农民）集体获得的土地使用权和从国有土地上获得的土地使用权一样，有同等的法律地位。土地使用权可以继承、转让、买卖、抵押。土地管理局颁发（农民）集体土地使用权证，建立土地使用权登记。

转让土地使用权合同的内容，分为两大部分，一是法律部分的内容，一是合同部分的内容。双方只能就合同部分的内容进行协商和达成一致，而法律部分的内容是国家关于转让土地使用权的法律内容，双方必须遵守。

按照此做法，农民直接出让土地使用权，建设单位通过获得土地使用权而得到土地利用，同样达到了征地的最主要目的。无论这个土地使用权是从国家手中获得，还是直接从（农民）集体手中，两者在土地使用的质量上没有任何差别。

５。３土地使用权的期限和延长

（农民）集体出让的土地使用权的期限，可参照国有土地的土地使用权关于期限的规定，也可以适当放宽。国有土地的土地使用权期限，如果是用于住房建设的一般为７０年，用于工业建设的为５０年。（农民）集体出让的土
地使用权的期限，也可以分别延长到１００年和７０年。

在国家规划不改变土地利用类型的情况下，建设单位有优先延长土地使用权的权力，但是必须在期限结束前三年，用书面方式通知土地所有者，双方共同协商延长土地使用权的事项。

５。４土地使用权的结束和赔偿

土地使用权的期限结束时，建设单位应该归还土地使用权，并将土地恢复原样。

如果期限结束时，建筑物还有使用价值，土地所有者也不希望将建筑物拆除，土地所有者支付土地使用权者建筑物使用价值的三分之二，作为赔偿，建筑物所有权归土地所有者。

如果双方不能就土地使用权归还和建筑物赔偿达成协议，则将土地使用权期间延长至建筑物使用期结束。建筑物使用期结束的定义为，建筑物的剩余价值减去土地恢复原样的费用为零的时间。

５。４土地使用权的中途回收

发生下列情况时，农民集体将收回土地使用权∶
——建筑单位不按照国家规定使用土地
——建筑单位不按照合同使用土地
——建筑单位两年不交纳土地使用费。
农民集体中途回收土地使用权，应支付土地使用权者建筑物使用价值的三分之二作为赔偿，建筑物所有权归土地所有者。

５。５土地使用费

建设单位从农民集体手中获得土地使用权，必须向农民集体支付土地使用费。土地使用费的高低和国家出卖给建筑单位的土地使用费一样。

但是土地使用费的支付方法可以不同。国家出卖给建筑单位的土地使用费是一次性支付，而建设单位向农民集体支付的土地使用费应以按年支付为好。每年需要支付的金额，按照土地使用费的一定比例计算。用于居住目的的建设用地，每年土地使用费可按百分之三到百分之五计算；用于工业目的的建设用地，可按百分之五到百分之七计算。

建设单位将按年支付土地使用费的责任，登记入土地使用权证书的权力和限制部分，其位置高于其他一切权力和债务。这个位置的登记就保证了农民集体的利益，即使在建设单位破产时，也不会损害土地所有者的利用。当建设单位转让土地使用权时，这个支付土地使用费的登记，也跟着转让，不会消失。

仍以广东省中山镇为例，港商如果直接从农民集体手中获得土地使用权，用于居住建设，港商支付农民集体的土地使用费为每年一亩地五千五百元（十一万元的百分之五）。与政府支付给农民的一次性征地补偿费为一亩地一千元相比，农民集体在新政策下的得利是十分明显的。

为什么不推荐采用一次性支付土地使用费的形式？这是因为，这个新政策的目的之一是保证失去土地（使用）的农民以及他们的后代生活。新政策的出发点是，中国农民掌握的最主要的资源就是土地，失去了土地，也失去了工作位置和未来。一次性支付虽然能一时极大提高现在农民的生活，但不能保证农民后代的生活。农民集体出让土地使用权，就应该象建立一个基金一样，细水长流，基金总数不能减少，能使用的，只是利息（地租）部分。而在建设单位的土地使用权证中的登记，就保证了这个“土地基金”长久的利益。

其实，按年支付土地使用费，对于建设单位来说，也是一件好事，因为这样也减轻了建设单位所需要一次性支付土地使用费的压力。那位港商不需要一下子支付一亩地十一万元，而是第一年五千五百元，第二年五千五百元……

如果双方达成协议，一次性支付使用期限内的土地使用费，必须将土地使用费存入农民集体成立的“土地基金”中。

５。６土地使用费的增长和减少

由于出让土地使用权的年限长，为了保证土地使用费的价值，每隔一定阶段必须对土地使用费进行调整。只有这种不断的调整，才可能保证农民集体的长远经济利益。

在合同中必须对土地使用费的增长和减少做出相应的规定。每三年对土地使用费作一次调整，调整的标准是这三年中全国生活费用指数的变化。比如生活费用指数上涨或下降了百分之十，下一年支付的土地使用费则按同样比例增长或下降。

５。７对土地使用权上的建筑物抵押的限制

建设单位利用土地使用权上的建筑物向银行或其他债权人作贷款抵押，须经过农民集体的书面同意。如果贷款总额不超过建筑物价值的百分之七十，农民集体不得对贷款抵押加以拒绝。

５。８土地所有者的优先购买权

如果建设单位转让土地使用权，农民集体有优先购买权。优先购买权对土地使用权的转让价格没有影响。

六、尚需解决的问题

以上的政策设计，是权衡考虑了土地所有权（农民集体）和土地使用权（建设单位）双方的权益。新政策希望达到的四个具体目标，都有实现的保证。

但是这个新政策还有一个问题没有解决，就是从农业用地到建设用地的所有增值全部归这个或那个农民集体，是否合理。这和现行的所有增值全部归国家是否合理的问题一样，从不同的角度看，可以有完全不同的答案。其实增值全部归国家，这是一个极端；增值全部归这个或那个农民集体是另一个极端。只要明白了两个极端所在，就不难找出折中的办法。折中的办法无非是二条，第一是国家和农民集体分配的比例是多少；第二是分配比例的方法，面积分配，货币分配或者价值分配。但这些都不是本文讨论的重点。可行的方法如∶百分之五十的面积分配或者是百分之七十的货币分配。

百分之五十的面积分配方法大体是这样∶国家征用农民集体土地Ｘ亩，其中百分之五十的面积利用原征地办法，国家征收，支付赔偿金；百分之五十的面积采用新政策，允许农民集体向建设单位出让土地使用权或者由农民集体自己开发建设然后再出让土地使用权和建筑所有权。

百分之七十的货币分配方法大体是这样∶国家征用农民集体土地Ｘ亩，全部面积允许农民集体向建设单位出让土地使用权或者由农民集体开发建设然后再出让土地使用权。每年支付的土地使用费的百分之七十归该农民集体所有，百分之三十土地使用费交纳给一个由国家成立农民集体土地基金。这个土地基金用来支持和补助那些没有出让土地使用权的农民集体的生活改善。

（１）德国的ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴ∶按照德国基本法和民法大典，德国的土地所有权也包括土地上建筑物的所有权，土地和建筑物是不可分的。只有ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴ是例外。ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴ的实质是建设用地上的土地使用权。台湾将它翻译成地上权，中国大陆也沿用，其实并不准确。德国在１９１９年制定了专门的法∶ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴＳＶＥＲＯＲＤＮＵＮＧ。参见Weiluo Wang: Wertermittlung eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstuecks,Peter Verlag, Frankfurt am Main, Berlin, New York, Paris, Wien, 1994

（２）Alpmann Brockhaus: Recht, Fachlexikon, F.A. Brockhaus, Leipzig / Mannheim 2004, Seite 366 ff.

（３）参见张庆华∶中国土地法操作务实，法律出版社，北京，２００４，第３页／张小华、黎雨主编∶中国土地管理务实全书，中国大地出版社，１９９７，第４７页

（４）参见张庆华∶中国土地法操作务实，法律出版社，北京，２００４，第２７页

（５）参见张小华、黎雨主编∶中国土地管理务实全书，中国大地出版社，１９９７，第６２３页

（６）参见张小华、黎雨主编∶中国土地管理务实全书，中国大地出版社，１９９７，第６２７页

（７）出让、转让、出卖土地使用权，收取土地使用费（或称国有土地的有偿使用），实际上都是土地使用权的买卖，但这不是本文讨论的内容。

（８）参见２００６年１月１４日自由亚洲电台记者高山的采访报导。其他同类的数据有如∶南京市２００２年政府土地征用最低价每亩8万元，最高价每亩２０万元；政府转手拍卖最低价每亩１２０万元，最高价每亩９８０万元（万朝林，2003）。

（９）参见张庆华∶中国土地法操作务实，法律出版社，北京，２００４，第１３页

（１０）参见韩俊：征地已成为农民利益流失最严重的途径 农民最不满的领域，新华网www.XINHUANET.com，2005年04月29日。韩俊∶保护我们的民生之本∶据统计，从1987年至2001年，全国非农建设占用了2394．6万亩耕地，至少有3400万农民因征地失去或减少了土地。按现在的经济发展进度，2000年至2030年的30年间占用耕地将达到5450万亩以上，失地和部分失地农民将超过7800万人。《中国青年报》2003年11月24日

 （１１）参见Manfred Aust / Rainer Jacobs: Die Enteigungsentsch鋎igung, Walter de Gruyter, Berlin / New York, 1997, Seite 44

（１２）参见Kleiber/Simon/Weyers: Verkehrswertermittlung von Grundstuecken, 3. Auflage, Bundesanzeiger, K鰈n 1998, Seite 387-388

（１３）Gutachterausschuss in der Stadt Dortmund: Immobilienmarktberichte und Bodenrichtwertkarte, Dortmund, 2005

（１４）参见Heinz Janning: Bodenwert und Staedtebaurecht, Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart / Berlin / K鰈n / Mainz, 1976, Seite 36. Ulrich Haman: Bodenwert und Stadtplanung, Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart / Berlin / K鰈n / Mainz, 1969, Seite 36 ff.

（１５）关于土地开发和土地开发费用的收取，按照德国建筑法大典第１２３条至１３５条规定办理。

（１６）参见孙弘∶中国土地发展权研究∶土地开发与资源保护的新视角，中国人民大学出版社，北京，２００５年，第２页。

（１７）如果建设单位在和农民集体签订土地使用权转让合同后，经过土地开发和建造建筑物后，将建筑物的所有权和土地使用权继续转让，或者是拆分转让，土地使用权转让合同也随着土地使用权继续转让，和国家土地使用权的继续转让一样。在土地所有权的地籍簿和土地使用权证中的登记，使得农民集体出让的土地使用权以及收取土地使用费的权力得到物权般的保证。此外，农民集体也可以组成建设单位，取得土地使用权。

 

 

 

前言

在中国，一方面，为了满足经济高速度发展的需要，大量的农业用地被征用，另一方面，失去土地的农民生活陷入贫困和绝望，从而引起的纠纷抗议冲突越来越多。特别是２００５年１２月６日发生了广东省汕尾市暴力镇压、枪杀村民的事件。征用农民土地的最主要的目标是获得长期的、有法律保证的建设用地的土地利用。征地的实质是∶国家获得了农民土地的所有权，然后将土地使用权以建设用地的价格出卖给建设单位，作为征地补偿，农民只获得其中很小一部分，在许多情况下，不到百分之一。

中国农民人口众多，文化水平低，不具有专业技能，他们掌握的最主要的资源就是土地。失去了土地，他们也就失去了工作位置，失去了赖以生存的条件，也就失去了未来。

如果将国家征地的形式，改变成让农民直接向建设单位出让土地使用权，建设用地者按年支付土地使用金，这样既可以满足建设用地的需求，农民又保留了土地所有权。按年支付的土地使用金将使失去土地使用权的农民及其后代生活依然有保证。这一设想在中国现行的法律框架之内是可行的，问题在于一些细节的设置，尽量避免可能产生的新问题。在此，德国关于ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴ（建筑土地使用权）对中国应该有启示作用（１〕。

一、两种不对等的土地所有权

在德国，对土地所有权的理解是∶土地所有者对于土地的最广泛和最绝对的权力（２）。德国民法大典第９０３条对所有权的定义是∶以不违反法律和第三者的权力为限制，物的所有人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。根据这个定义，土地所有权就是以不违反法律和第三者的权力为限制，土地所有者可以随意处分土地，并排除他人的任何干涉。可见处分权是土地所有权中的最核心的部分。

在中国，土地所有权分国家所有权和（农民）集体所有权两种。

根据中华人民共和国宪法第十条规定，城市土地的土地所有权属于国家所有。而农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于（农民）集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于（农民）集体所有。

根据中国对土地所有权的定义，土地所有权是土地所有者对土地的占有、使用、收益和处分并排斥他人非法干涉的权力（３〕。其中土地的处分权只是土地所有权四个组成部分之一，即对土地所有权、或者是对其中的某个权力的继承、转让和买卖的权力。

将中国两种土地所有权加以比较，就会发现，同是土地所有权，但两者的内涵和法律地位是不同的，特别是涉及到土地处分权。国家土地所有权中的土地使用权可以出卖（出让、转让）给第三者；而土地（农民）集体所有权只能继承，但不能转让，更不能出卖。按照德国的定义，中国（农民）集体土地所有权，还不能称为是真正的土地所有权。

那么土地（农民）集体所有权中的处分权，特别是转让、买卖的权力在哪里呢？土地（农民）集体所有权中的处分权在国家手中。国家不允许（农民）集体所有的土地进行买卖或者转让。相反，在中国只有国家才可以征用（农民）集体所有的土地，当然都有为了公众利益的名义。

因此，在中国存在着两种不平等的土地所有权，（农民）集体土地所有权是不完全的土地所有权，它不具有完全的处分权。同时在中国只存在一种单向的土地所有权的转变，即国家通过征地，将（农民）集体所有的土地转变成为国有土地。而国有土地则不可能通过买卖转变成为（农民）集体所有的土地。长期以往，国有土地越来越多，（农民）集体所有土地越来越少，从理论上来说，总有一天，中国所有的土地都成为国家所有，而土地（农民）集体所有制将永远消失。无论是两种不平等的土地所有权，还是中国全部土地的国有化的出现，都是不符合中华人民共和国宪法的。

二、征地和征地补偿

在中国，征用土地是国家的行为。中国把征用所涉及的土地称为国家建设用地。征地只涉及国家征用（农民）集体土地所有权，而国家征用已经出让的土地使用权（如城市房屋拆迁），则不属于征地的范围（４）。

征用（农民）集体土地所有权，无论面积多大，都必须经过人民政府批准。国家征用农民集体所有的土地，批准权限根据土地面积的大小来决定∶
——征用耕地1000亩以上，或者征用其他用地2000亩以上，由国务院批准；
——征用耕地3亩以下，或者征用其他用地10亩以下，由县人民政府批准。
面积在这之间的，由省、市人民政府批准（５）。无论征地批准权在哪级政府手中，都不改变征地是国家行为的实质。

根据“土地管理法”规定，国家征用（农民）集体所有的土地，应支付征地补偿费。征地补偿由下列四项费用组成∶土地补偿费；安置补助费；青苗补偿费；地面附着物补偿费（６〕。其中只有土地补偿费是对失去土地所有权的补偿。

国家征用（农民）集体土地所有的土地后，然后将土地使用权出让给建设单位，收取土地使用费（７）。

中国各地，国家出让土地使用权的价格差别很大，同样，国家支付给农民的征地补偿费差别也很大。笔者掌握的最高的出让土地使用权价格为一亩地一亿元；经常出现的征地补偿费为一亩地一至三万元。以2006年1月发生
纠纷的广东省中山市为例，港商支付给政府的土地使用费为一亩地十一万元，而政府支付给农民的征地补偿费为一亩地一千元（８）。征地补偿费只是土地使用费的百分之一。可见国家在征地过程中，赢利巨大。土地管理法规定，新增建设用地的土地有偿使用费，３０％上交中央财政，７０％留给地方政府。这种政策更加促进了地方政府征用农民土地的积极性（９）。韩俊说，现在每年征地大约300万亩左右，大约有二三百万农民失去土地。现在全国失地的农民总数已经达到四至五千万，这个数远远超过下岗工人（１０）。

三、土地价值

根据德国的征地规定，征地者必须向被征用土地的所有者支付财产损失的赔偿，而这个赔偿标准就是土地的市场价格（１１）。

根据土地价值的理论，土地价值就是土地的市场平均价格。土地价值不但是由土地的区位和使用质量决定的，而且还是由土地的土地利用类型和土地的开发程度所决定的（１２）。在德国，按照土地利用类型、区位和规划可以简单地将土地划分为以下几个开发程度∶
——农业用地
——有区位优势的农业用地
——可望变成建设用地的农业用地
——在土地利用规划中被确定为建设用地
——在详细规划中被确定为建设用地
——开发完毕的建设用地

开发程度决定了土地价值。开发程度越高，土地价值也越高。在德国多德蒙特市，农业用地的价格在每平方米１—５欧元；有区位优势的农业用地的价格在每平方米１０—２０欧元；可望变成建设用地的农业用地的价格为每平方米３０至６０欧元；在土地利用规划（城市总体规划）中被确定为建设用地的价格为每平方米６０—１２０欧元；在详细规划中被确定为建设用地的价格为每平方米１３０至２００欧元；开发完毕的建设用地（居住建筑用地）为每平方米２５０欧元左右。具体到某一地块，会有误差（１３）。但是这些数字可以提供一个土地价格随着开发程度的升高而不断攀升的趋向。其实这个理论和中国所谓的生地开发成熟地的理论有许多共同之处。

从农业用地发展到可望变成建设用地的农业用地，这是由土地区位和经济发展所决定。这个增值应该归土地所有者。从可望变成建设用地的农业用地发展到建设用地，先是通过土地利用规划，然后是详细规划，由此形成的土地增值，称为规划增值。这个规划增值归谁所有，有不同的观点（１４）。有认为应该归公众所有的，也有认为应该归土地所有者，还有人则采取折中办法，一部分归公众所有，一部分归土地所有者。未开发的建设用地发展到开发完毕的建设用地，这是开发投资的结果，增值则称为开发增值。根据德国建设法典，土地开发是城镇政府的任务，开发完毕之后，城镇政府向土地所有者收取百分之九十的开发费用〔１５）。所以开发增值归最终土地所有者所有，关于这一点，没有争论。

四、新政策目标的确定

对中国现有征地政策所存在的问题，中国学术界有所论述（１６）。但是不少人把工夫用在如何分化维权的农民集体成员上。很少有人从征地的目标分析入手，提出完全新的政策。必须看到，征用农民土地的最主要的目标是为了获得长期的、有法律保证的建设用地的土地利用。通过征地为地方政府和中央政府增加财政收入，不能够也不应该成为征地的目标，因为这和中共中央和国务院的政策是背道而驰的。中共中央和国务院三番五次重申，把改善农民的收入作为最重要的社会经济发展目标，而且还制定了免收农业税、给予农业、农民财政补助等等优惠政策。人们总不能用右手低价剥夺农民几万亿的财产，再用左手来对农民进行几十亿免税的施舍，说这样的政策是重视三农问题，用这样的政策能解决三农问题。

本文建议的新政策要达到下面四个具体目标∶

第一，满足建设用地的需要征用土地是国家的行为，征地的目的是为了满足建设用地的需要。国家征用（农民）集体土地所有权，然后将获得的土地所有权中的土地使用有偿出让给建设单位。最终需要满足的是建设单位的建设用地的需要。所以，一个新的政策，必须要能达到让建设单位获得土地利用的目的，满足他们的建设用地的需要，当然满足建设用地的前提必须是为了公众的利益。

第二，土地使用权无区别建设单位通过新、老政策获得的土地使用权，其内涵的权力和法律地位没有任何差别。同时，建设单位并不因为这个新政策而增加获得土地使用权的价格。因为同样一块地的土地使用权，建设单位可以通过新、旧两种不同政策获得，通过新政策所获得的质量差（法律地位低）或是所支付的价格要比原来高，那么建设单位不会赞同新政策，新政策也就没有真正实施的可能。

第三，土地合理利用新政策不应该导致土地利用的混乱，国家对土地利用控制的功能不因此受到损害，农田并不会因为新政策的实施而造成额外流失。

第四，保留土地所有权，农民及后代生活有保障土地所有者的权力得到保护，失去土地（使用）的农民以及他们的后代生活有保障，并且可以得到不断的改善。这是新政策的最主要目标。

五、农民直接出让土地使用权

过去的政策是，国家根据土地利用规划或者其他规划和计划，征用（农民）集体土地所有权，支付征地赔偿费，然后将土地使用权出卖给建设单位。

本文建议的新政策是，国家根据土地利用规划，允许（农民）集体直接出让被涉及面积的土地使用权。取得政府征地许可的建设单位和（农民）集体签订土地使用权转让合同，获得土地使用权，并按照国家规划的土地使用类型和具体规定实施建设。并向（农民）集体按年或按季支付土地使用费（１７）。

５。１土地利用类型的规划审批权限不变

在以往征地程序中，国家根据土地利用规划、城市总体规划、城市详细规划或者是其他专业规划，确定所需要征用土地的范围、面积、时间，经过政府的批准，然后颁发征地许可证。

在新政策中，土地利用类型的规划审批权限不变，政府审批征地的权力和程序不变，只是将征地许可证的使用目的更改为允许（农民）集体出让所涉及的土地使用权。建设单位获得土地使用权后，必须按照国家的土地规划或其他规划的内容实施建设。如果建设单位不按照规划实施建设，农民集体将收回土地使用权。

土地利用类型的规划审批权限不变，就保证了新政策中第三目标的实现∶不导致土地利用的混乱，国家对土地利用控制的功能不受到损害。只要规划不出错，农田就不会因为新政策的实施而额外流失。

５。２转让土地使用权合同

建设单位获得征地许可之后，和（农民）集体签订土地使用权转让合同。（农民）集体同意将出让的土地使用权在土地所有者的地籍登记簿中的权力和限制部分进行登记，其位置也高于其他所有已经登记的权力和限制以及债务。只有这地籍登记簿中的第一位置，才能保证万一（农民）集体出现因债务破产时，建设单位的土地使用权也不会因之而丧失。

建设单位从（农民）集体获得的土地使用权和从国有土地上获得的土地使用权一样，有同等的法律地位。土地使用权可以继承、转让、买卖、抵押。土地管理局颁发（农民）集体土地使用权证，建立土地使用权登记。

转让土地使用权合同的内容，分为两大部分，一是法律部分的内容，一是合同部分的内容。双方只能就合同部分的内容进行协商和达成一致，而法律部分的内容是国家关于转让土地使用权的法律内容，双方必须遵守。

按照此做法，农民直接出让土地使用权，建设单位通过获得土地使用权而得到土地利用，同样达到了征地的最主要目的。无论这个土地使用权是从国家手中获得，还是直接从（农民）集体手中，两者在土地使用的质量上没有任何差别。

５。３土地使用权的期限和延长

（农民）集体出让的土地使用权的期限，可参照国有土地的土地使用权关于期限的规定，也可以适当放宽。国有土地的土地使用权期限，如果是用于住房建设的一般为７０年，用于工业建设的为５０年。（农民）集体出让的土
地使用权的期限，也可以分别延长到１００年和７０年。

在国家规划不改变土地利用类型的情况下，建设单位有优先延长土地使用权的权力，但是必须在期限结束前三年，用书面方式通知土地所有者，双方共同协商延长土地使用权的事项。

５。４土地使用权的结束和赔偿

土地使用权的期限结束时，建设单位应该归还土地使用权，并将土地恢复原样。

如果期限结束时，建筑物还有使用价值，土地所有者也不希望将建筑物拆除，土地所有者支付土地使用权者建筑物使用价值的三分之二，作为赔偿，建筑物所有权归土地所有者。

如果双方不能就土地使用权归还和建筑物赔偿达成协议，则将土地使用权期间延长至建筑物使用期结束。建筑物使用期结束的定义为，建筑物的剩余价值减去土地恢复原样的费用为零的时间。

５。４土地使用权的中途回收

发生下列情况时，农民集体将收回土地使用权∶
——建筑单位不按照国家规定使用土地
——建筑单位不按照合同使用土地
——建筑单位两年不交纳土地使用费。
农民集体中途回收土地使用权，应支付土地使用权者建筑物使用价值的三分之二作为赔偿，建筑物所有权归土地所有者。

５。５土地使用费

建设单位从农民集体手中获得土地使用权，必须向农民集体支付土地使用费。土地使用费的高低和国家出卖给建筑单位的土地使用费一样。

但是土地使用费的支付方法可以不同。国家出卖给建筑单位的土地使用费是一次性支付，而建设单位向农民集体支付的土地使用费应以按年支付为好。每年需要支付的金额，按照土地使用费的一定比例计算。用于居住目的的建设用地，每年土地使用费可按百分之三到百分之五计算；用于工业目的的建设用地，可按百分之五到百分之七计算。

建设单位将按年支付土地使用费的责任，登记入土地使用权证书的权力和限制部分，其位置高于其他一切权力和债务。这个位置的登记就保证了农民集体的利益，即使在建设单位破产时，也不会损害土地所有者的利用。当建设单位转让土地使用权时，这个支付土地使用费的登记，也跟着转让，不会消失。

仍以广东省中山镇为例，港商如果直接从农民集体手中获得土地使用权，用于居住建设，港商支付农民集体的土地使用费为每年一亩地五千五百元（十一万元的百分之五）。与政府支付给农民的一次性征地补偿费为一亩地一千元相比，农民集体在新政策下的得利是十分明显的。

为什么不推荐采用一次性支付土地使用费的形式？这是因为，这个新政策的目的之一是保证失去土地（使用）的农民以及他们的后代生活。新政策的出发点是，中国农民掌握的最主要的资源就是土地，失去了土地，也失去了工作位置和未来。一次性支付虽然能一时极大提高现在农民的生活，但不能保证农民后代的生活。农民集体出让土地使用权，就应该象建立一个基金一样，细水长流，基金总数不能减少，能使用的，只是利息（地租）部分。而在建设单位的土地使用权证中的登记，就保证了这个“土地基金”长久的利益。

其实，按年支付土地使用费，对于建设单位来说，也是一件好事，因为这样也减轻了建设单位所需要一次性支付土地使用费的压力。那位港商不需要一下子支付一亩地十一万元，而是第一年五千五百元，第二年五千五百元……

如果双方达成协议，一次性支付使用期限内的土地使用费，必须将土地使用费存入农民集体成立的“土地基金”中。

５。６土地使用费的增长和减少

由于出让土地使用权的年限长，为了保证土地使用费的价值，每隔一定阶段必须对土地使用费进行调整。只有这种不断的调整，才可能保证农民集体的长远经济利益。

在合同中必须对土地使用费的增长和减少做出相应的规定。每三年对土地使用费作一次调整，调整的标准是这三年中全国生活费用指数的变化。比如生活费用指数上涨或下降了百分之十，下一年支付的土地使用费则按同样比例增长或下降。

５。７对土地使用权上的建筑物抵押的限制

建设单位利用土地使用权上的建筑物向银行或其他债权人作贷款抵押，须经过农民集体的书面同意。如果贷款总额不超过建筑物价值的百分之七十，农民集体不得对贷款抵押加以拒绝。

５。８土地所有者的优先购买权

如果建设单位转让土地使用权，农民集体有优先购买权。优先购买权对土地使用权的转让价格没有影响。

六、尚需解决的问题

以上的政策设计，是权衡考虑了土地所有权（农民集体）和土地使用权（建设单位）双方的权益。新政策希望达到的四个具体目标，都有实现的保证。

但是这个新政策还有一个问题没有解决，就是从农业用地到建设用地的所有增值全部归这个或那个农民集体，是否合理。这和现行的所有增值全部归国家是否合理的问题一样，从不同的角度看，可以有完全不同的答案。其实增值全部归国家，这是一个极端；增值全部归这个或那个农民集体是另一个极端。只要明白了两个极端所在，就不难找出折中的办法。折中的办法无非是二条，第一是国家和农民集体分配的比例是多少；第二是分配比例的方法，面积分配，货币分配或者价值分配。但这些都不是本文讨论的重点。可行的方法如∶百分之五十的面积分配或者是百分之七十的货币分配。

百分之五十的面积分配方法大体是这样∶国家征用农民集体土地Ｘ亩，其中百分之五十的面积利用原征地办法，国家征收，支付赔偿金；百分之五十的面积采用新政策，允许农民集体向建设单位出让土地使用权或者由农民集体自己开发建设然后再出让土地使用权和建筑所有权。

百分之七十的货币分配方法大体是这样∶国家征用农民集体土地Ｘ亩，全部面积允许农民集体向建设单位出让土地使用权或者由农民集体开发建设然后再出让土地使用权。每年支付的土地使用费的百分之七十归该农民集体所有，百分之三十土地使用费交纳给一个由国家成立农民集体土地基金。这个土地基金用来支持和补助那些没有出让土地使用权的农民集体的生活改善。

（１）德国的ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴ∶按照德国基本法和民法大典，德国的土地所有权也包括土地上建筑物的所有权，土地和建筑物是不可分的。只有ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴ是例外。ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴ的实质是建设用地上的土地使用权。台湾将它翻译成地上权，中国大陆也沿用，其实并不准确。德国在１９１９年制定了专门的法∶ＥＲＢＢＡＵＲＥＣＨＴＳＶＥＲＯＲＤＮＵＮＧ。参见Weiluo Wang: Wertermittlung eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstuecks,Peter Verlag, Frankfurt am Main, Berlin, New York, Paris, Wien, 1994

（２）Alpmann Brockhaus: Recht, Fachlexikon, F.A. Brockhaus, Leipzig / Mannheim 2004, Seite 366 ff.

（３）参见张庆华∶中国土地法操作务实，法律出版社，北京，２００４，第３页／张小华、黎雨主编∶中国土地管理务实全书，中国大地出版社，１９９７，第４７页

（４）参见张庆华∶中国土地法操作务实，法律出版社，北京，２００４，第２７页

（５）参见张小华、黎雨主编∶中国土地管理务实全书，中国大地出版社，１９９７，第６２３页

（６）参见张小华、黎雨主编∶中国土地管理务实全书，中国大地出版社，１９９７，第６２７页

（７）出让、转让、出卖土地使用权，收取土地使用费（或称国有土地的有偿使用），实际上都是土地使用权的买卖，但这不是本文讨论的内容。

（８）参见２００６年１月１４日自由亚洲电台记者高山的采访报导。其他同类的数据有如∶南京市２００２年政府土地征用最低价每亩8万元，最高价每亩２０万元；政府转手拍卖最低价每亩１２０万元，最高价每亩９８０万元（万朝林，2003）。

（９）参见张庆华∶中国土地法操作务实，法律出版社，北京，２００４，第１３页

（１０）参见韩俊：征地已成为农民利益流失最严重的途径 农民最不满的领域，新华网www.XINHUANET.com，2005年04月29日。韩俊∶保护我们的民生之本∶据统计，从1987年至2001年，全国非农建设占用了2394．6万亩耕地，至少有3400万农民因征地失去或减少了土地。按现在的经济发展进度，2000年至2030年的30年间占用耕地将达到5450万亩以上，失地和部分失地农民将超过7800万人。《中国青年报》2003年11月24日

 （１１）参见Manfred Aust / Rainer Jacobs: Die Enteigungsentsch鋎igung, Walter de Gruyter, Berlin / New York, 1997, Seite 44

（１２）参见Kleiber/Simon/Weyers: Verkehrswertermittlung von Grundstuecken, 3. Auflage, Bundesanzeiger, K鰈n 1998, Seite 387-388

（１３）Gutachterausschuss in der Stadt Dortmund: Immobilienmarktberichte und Bodenrichtwertkarte, Dortmund, 2005

（１４）参见Heinz Janning: Bodenwert und Staedtebaurecht, Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart / Berlin / K鰈n / Mainz, 1976, Seite 36. Ulrich Haman: Bodenwert und Stadtplanung, Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart / Berlin / K鰈n / Mainz, 1969, Seite 36 ff.

（１５）关于土地开发和土地开发费用的收取，按照德国建筑法大典第１２３条至１３５条规定办理。

（１６）参见孙弘∶中国土地发展权研究∶土地开发与资源保护的新视角，中国人民大学出版社，北京，２００５年，第２页。

（１７）如果建设单位在和农民集体签订土地使用权转让合同后，经过土地开发和建造建筑物后，将建筑物的所有权和土地使用权继续转让，或者是拆分转让，土地使用权转让合同也随着土地使用权继续转让，和国家土地使用权的继续转让一样。在土地所有权的地籍簿和土地使用权证中的登记，使得农民集体出让的土地使用权以及收取土地使用费的权力得到物权般的保证。此外，农民集体也可以组成建设单位，取得土地使用权。