作者：杨支柱

来源：凯迪网络
时间：2007-8-23（南方周末以《处理谣言案件需明确的法律问题》为题节发）

最近“谣言”似乎特别多，各地警方对“谣言”的惩治也似乎越来越频繁，自今年六月以来媒体报道的就有：

5月31日，“站在墙头等红杏”在温州某网上论坛转贴“抢劫不如去炒股——市公安局宣”的横幅图片，并自称是自己开车经过瑞安塘下罗凤花园时所见，被温州警方治安拘留（温州网2007年6月2日）；太湖蓝藻污染期间，无锡市民丁某自5月31日起向130余人散发“太湖水致癌物超标200倍”的手机短信，受到无锡警方治安拘留（新华网南京6月6日消息）；黄、萧、蔡三人将今年３月１９日至５月３１日广东信宜市共发生的６宗歹徒强拉妇女上车抢劫强奸的案件“制作”成“奸杀女生、盗卖器官、凌迟同胞”等谣言在网上传播，受到治安处罚（新快报７月７日）；四川广安3名男子7月5日在汽车站附近闲谈，捏造“公交车翻到渠江大桥河里”的事实并被他人广为传播，导致市民争先恐后到渠江大桥观看，被广安警方处以治安拘留（华西都市报2007年7月18日）；7月18日济南暴雨之后，网名为“红钻帝国”的某婚纱影楼员工李某在某网络论坛大量跟贴称济南银座购物广场淹死了人，被济南警方治安拘留（齐鲁晚报2007年7月24日）……

对“红钻帝国”的拘留侵犯了她的言论自由，对无锡丁某的拘留侵犯了他的通信秘密和通信自由，这样的批评是无力的。事实上受到拘留行政行为更直接侵犯的是他们的人身自由，虽然法学有理由批评不经司法程序剥夺人身自由的立法，犯罪嫌疑人却不能以刑罚或刑事诉讼强制措施侵犯他的人身自由作为自己的辩护理由。自由有它的界限，言论自由并不例外。一种言论如果足以侵害他人的权利或公共秩序，它在法律上就不再属于表达思想的言论，而转变成了足以造成他人或社会损害的“行为”。诽谤、侮辱、煽动暴乱、教唆杀人都是以“言论”形式从事的违法行为甚至严重犯罪行为。“因言获罪”之言有它特定的含义，就是表达思想的言论。在现在这个自动化时代，利用职权动动键盘就可能贪污成百上千万元，总不能因为这种贪污行为是用敲键盘的形式完成的，就把它等同于我现在同样以敲键盘形式进行的言说吧？所以得先证明警方对“红钻帝国”和无锡丁某的拘留是错误的或违法的，然后说有充分的理由说警方侵犯了他们在自然法或实在法上的言论自由、通信自由。言论自由的原则代替不了对具体情景的分析，正如“人身自由”的盾牌不足以对抗杀人、放火的指控。

本文不打算探讨言论自由与个人权利的冲突及其所产生的赔偿问题，只探讨公共秩序对言论自由的限制，并对上列谣言治安案件逐一做出自己的分析。

言论自由与信息真伪无关

关于应受处罚的谣言，我国法律有两处规定：一是“治安管理处罚法”第二十五条第一项“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”，一是“刑法”第二百九十一条第一款“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的”。

由此可见：“故意扰乱公共秩序”或“严重扰乱社会秩序”就要受处罚，不一定以散布谣言为手段；而谣言如果不足以“故意扰乱公共秩序”或“严重扰乱社会秩序”，则不应该受到治安或刑事处罚。是否已经或足以扰乱公共秩序或严重扰乱社会秩序，而不是所散布的信息的真伪，才是处理谣言案件的出发点。现场煽动暴乱的罪行远比散布谣言严重，总不能说因为煽动是假的所以才应该受到惩罚吧？煽动一般使用的是祈使句，何来真假之分？散布他人隐私承担民事侵权责任，则恰恰因为所散布的信息是真的。所以言论自由的界限，只能是他人的权利或公共秩序，与言论所承载的信息的真假无关。

那么为什么“治安管理处罚法”要规定“散布谣言”扰乱公共秩序才受处罚，而不规定“散布言论”扰乱公共秩序应当受处罚呢？因为揭示真相而能够扰乱公共秩序，必定是有重大的灾害或危险即将或已经来临，需要警告人们躲避或迎战。例如电影院里失火，有人大喊“失火了”，结果观众逃离过程中发生拥挤踩踏事件导致数人受伤、一人死亡，这危害还不大吗？但是这总比没人警告导致更多的人烧死在电影院里好得多。政府不是上帝，它关心的不应当是真理而应当是公共利益。不实言论虽然带来了或可能带来混乱，但是如果因为它而避免了或可能避免另一种更严重的损失，依照同样的逻辑也不应受到惩罚。当言论带来比较复杂的后果时，是否扰乱了公共秩序应该计算受它影响而产生的正、负公共利益的总和。

强调谣言所带来或可能带来的后果，是为了免于不必要的甚至危险的真假判断，并不是要求言论者对于谣言所带来的一切后果负责。违法行为发生后如果受害人能够采取措施避免的损失的发生或扩大而未采取，则相应的损失不应由侵权人承担。造谣者散布谣言后政府能够采取措施而未采取措施导致的损害，是不应该由谣言发布者承担的。

基于保护言论自由的需要，判断一种言论是否扰乱公共秩序，应该采用“明显而紧迫的危险”标准；因为允许政府因不明显的危险阻止或惩罚言论将使言论者发表任何言论都胆战心惊，而非紧迫的危险是政府有时间采取措施避免的。

一个谣言是否有“明显而紧迫的危险”，跟国民的敏感神经有关。譬如在那些双方斗争激烈的村委会选举或业主委员会选举中，如果谁在一方群众经常光顾的论坛或博客上散布对方打死、打伤自己人的谣言，的确是有可能引起械斗的。凡文明国家惩治扰乱公共秩序的谣言时都必须坚持“明显而紧迫的危险”标准以保护言论自由，但是这并不意味着各国处理同样的案件都会得到同样的结果，因为同样的言论在不同的国家危险程度是不同的。

有证据未必是真相

凡是突发自然灾害或意外事故发生后能逃离的人已经逃离，则无论怎么夸大损失都不可能造成更大的损失。即使人们正在逃离，只要不在灾难或事故现场煽动，仅仅用键盘或手机短信也不足以扰乱公共秩序，很难想象急于逃命的人还有闲心看“掌中宝”或手机短信。“红钻帝国”在人们早已逃离灾难现场后通过互连网发表言论，就算是故意造谣说银座购物广场淹死了几千人，都不会增加一个任何人命和财产的损失，更不可能让老天爷再在济南下一场灾难性的暴雨。因此“红钻帝国”不仅事实上没有扰乱公共秩序，而且也不可能扰乱公共秩序。

夸大灾情当然会在短时间内造成更多的人更大的心灵痛苦，但是扰乱公共秩序显然不包括增加人们的心灵痛苦在内；否则播放一部感人的爱情电影，都可能被警方以扰乱公共秩序的名义拘留。

警察属于公安局，不属于“真理局”，灾难或事故面前警察首先应当关心的是一种行为是否足以危害公共秩序尤其是公众安全，而不是一种言论中是否含有虚假的成分。

警察不属于“真理局”，政府也没有能力扮演“真理府”。据新华网济南7月21日电，“7月18日，济南市遭遇罕见大暴雨，造成严重的人员伤亡和财产损失。19日凌晨的灾情统计显示，共有22人遇难，6人失踪，142人受伤；19日上午，因灾死亡人数上升至25人，失踪人数减少为4人，受伤者升至171人；19日晚上的灾情统计显示，济南市因大暴雨死亡的人数达到26人，另有6人失踪，171人受伤。”这说明政府对灾情的认识也是不断变化的，时至今日，也不见济南当局告诉我们那失踪的6人到底是死是活。这并非济南市政府的能力问题，即使发达如美国，对“卡特里娜”飓风死亡人数的统计也由最初的513人、657人不断增加至1209人（由于本人搜集信息不全面，不能保证后来没有再增加）。由于人类认识固有的局限性，在大的自然灾害或意外事故发生后较短的时间内，有证据的，未必就是事实真相；无证据的，未必就不是事实真相。既然如此，判断人们传说的死亡人数是否谣言的标准是什么？如果连判断标准都没有，却以散布“谣言”扰乱公共秩序的名义把人拘留，不但无助于人们掌握真相，相反只能让人怀疑警察要以杀鸡告猴手段阻止人们揭示真相，掩盖灾难的严重程度或官员的失职。

在中国各地政府总是习惯性地低估灾情时，民众“夸大灾情的谣言”传播往往被随后增加的灾情统计证实，引起媒体和中央政府的重视，最后导致中央政府直接救灾或督促地方政府加大救灾力度，多少起到了“亡羊补牢”的作用。而“谣言”稍有不实，其制造者或努力传播者却可能因此而失去自由。在中国，公共秩序常常被灾害或事故地的政府歪曲成地方形象和官员政绩。

适当地夸大可以引起政府对灾难的重视，有利于救灾、救济工作的及时开展。个别人在灾难现场外捕风捉影无限夸大灾害结果也不会形成实质上的危害，因为足以影响政府行为和公众心理的社会舆论并不是个别人的言论所能左右的。

公众不是弱智或文盲

无锡警方对丁某的拘留与济南警方对“红钻帝国”的拘留本质上属于同一性质的事件，都是灾害或事故已经发生后告知他人自己对灾情的估计。

稍有不同的是，济南暴雨之后夸大灾难后果还可能增加人们的心理痛苦，而无锡丁某的短信甚至不会在收信者中造成更多的心理痛苦或恐慌。中国民众早已习惯了政府官员“用证据说话”缩小灾情，面对自来水刺鼻的腥味，很少有人会真的相信政府发言人关于水质没有生化和毒理变化的宣言。同样很少有人会真的相信一个并非专家的亲友或来历不明的陌生人对“太湖水致癌物超标200倍”的断言。绝大多数民众并不是弱智，作为正常人他们会很自然地把“太湖水致癌物超标200倍”理解成“太湖水污染严重，不能喝”。而太湖水那段时间确实污染严重，喝不得。如果是这样，丁某所发短信不就成了有事实根据的善意警告吗？判断一个“谣言”是否已经造成恐慌，最好的指标当然是看收听者的行为有什么改变。而在一个“谣言”事实上没有引起收听者外在行为改变的情况下，要判断它是否可能引起收听者心理上的恐慌和行为上的改变，当然应该尊重收听者对该“谣言”的通常理解。无锡警方并未通过调查得出收听者对“太湖水致癌物超标200倍”的通常理解，却指控丁某的“谣言”造成了市民很大的恐慌，这是明显的武断。警方凭什么断定民众读了“燕山雪花大如席”的诗句都会信以为真？

何况，正如民众的心灵痛苦不属于公共秩序一样，民众的心理恐慌同样不属于公共秩序。只有当心理恐慌转化为外在的行为如奔逃、哄抢或暴动时，引起恐慌的言论才扰乱了公共秩序。试问散布“太湖水致癌物超标200倍”的“谣言”，有多大的可能引起人们奔逃、哄抢或暴动呢？

“犯罪黑数”与“瘟疫黑数”

信宜三网民因传播“夸大”的犯罪信息导致当地人心惶惶而受到治安处罚，是谣言案中的另一种典型，案子不少。散布类似这类谣言而没有受到处罚的就更多，许多人都曾传播类似的不知真假的小道消息，提醒亲友注意安全。

关于犯罪嫌疑人尚未抓获的犯罪行为及其后果的小道消息跟前几类谣言不同的是，它不像前几类谣言那样是单纯描述和评价已经发生的事，它通向未来，能造成恐慌并改变人们的行为；但是它不会增加犯罪的危险，只会增加对这种客观存在的危险的防范。防范自己被犯罪行为侵犯当然是需要付出成本的，但是这种防范增加了防范者自己和家人的安全，后者显然具有更高的价值。

对有关犯罪信息添油加醋进行传播最大的危害，也就是提高恐慌程度导致过度防范。但是否过度防范其实也是找不到标准的，因此很难说“谣言”导致过度防范造成了他人的损失。已经发现并查实的案件，并不等于全部实际发生的案件，甚至不等于被抓获的罪犯实际所犯的案件。这些不能进入政府视野的犯罪被称为“犯罪黑数”。李克杰认为，对“犯罪黑数”的推测出自追求真相的愿望，不能说是传播谣言（李克杰：《推测犯罪黑数≠传播谣言》，检察日报2007年7月11日）。我想补充的是，普通民众不是法律人、新闻记者或语文老师，他们对犯罪黑数的推测往往使用肯定的语气或编故事的形式，但这并不影响所谓“谣言”的推测本质。小道消息不同于权威信息的地方就在于，我们只是在消息内容与自身有利害关系时“宁信其有”，有备无患，好心地提醒亲友，其实是并不确信的。认定谣言扰乱社会秩序不能建立在把听众或读者当傻瓜的认识基础上。

由于“犯罪黑数”的存在，甚至凭空杜撰一个“已经发生”的犯罪案件来提醒人们加强防范，也同样起到“恐慌换安全”的作用；只要不报假案，就不大可能扰乱公共秩序，于听信谣言的人也未必不是利大于弊。

必须强调的是，虚构一个或若干已经结束的犯罪案件与在公共场所面对公众谎称附近某地正在发生暴力犯罪是完全不同的，后者造成的恐慌要大得多，而且会导致警察立即出警，足以扰乱公共秩序，甚至可能触犯刑法第二百九十一条规定的“故意传播编造的恐怖信息罪”。

萨斯、霍乱、鼠疫等瘟疫虽然从来源上讲一般属于自然灾害，但瘟疫肆虐期间对萨斯、霍乱、鼠疫等疫情的夸大性质上却跟夸大犯罪信息属于同一类型。瘟疫就像没有归案的连环杀手一样具有进攻性，这种进攻性会导致疫情不断突破政府“有事实根据”的报告，对被遗弃或隔离的恐惧还导致患者的隐瞒，因此政府的疫情统计特别需要“谣言”来平衡舆论才能接近事实真相，提醒人们保持足够的防范意识。我认为“瘟疫黑数”是存在的，而且通常比“犯罪黑数”还要大。

不过“瘟疫黑数”虽然在瘟疫爆发时可能比“犯罪黑数”还大，却不像“犯罪黑数”那样存在于日常生活中。传播杜撰的瘟疫谣言引起的恐慌是有害无益的，而且通常比发生一件罪案引起的恐慌大得多，几乎必定引起听信者行为的极大扭曲，应当认定为扰乱公共秩序。

要当心文艺创作被当作“谣言”处罚

“抢劫不如去炒股——市公安局宣”最初出现在深圳某网络论坛上，深圳警方虽然否认了它的真实性，但是似乎并没有想到要抓人。“站在墙头等红杏”把它转到温州的论坛上并自称是亲眼所见，结果却被温州警方给抓起来了。可见不同地方的警方对这样的“恶作剧”会不会扰乱公共秩序，是有不同看法的。

正常人大概没有几个相信“抢劫不如去炒股”是公安局张贴的宣传横幅。非要把“抢劫不如去炒股——市公安局宣”当作谣言，它也是一种无害的谣言，类似于歌谣、民谣那样的谣言。它是一种幽默，或者是一种讽刺。它使我们的生活丰富多彩。如果所有的人说话、行事都像写学术论文那样严肃，这个世界会多么乏味！一个谁都认为是谣言的谣言，只能引起人们开心的一笑，是不可能改变人们的行为扰乱公共秩序的。即使某些欠缺幽默感的人把“抢劫不如去炒股——市公安局宣”当了真，市公安局也不会受到什么实质损害，公共秩序更不可能因此而被扰乱。民众怎么可能会因为公安局玩了一把幽默而采取过激行动呢？如果所有这样的小玩笑都要抓人，那么愚人节那天就算把所有的监狱、看守所都腾空了专门关押“造谣”者，恐怕也关不下。

惩治真谣言也尴尬

这里所谓“真谣言”，指已经扰乱公共秩序或足以扰乱公共秩序的谣言。它具有三个特征：纯属杜撰，并且能让相当数量理智正常的成年人相信，已经扰乱或足以扰乱公共秩序。

7月5日四川广安的“公交车坠江”谣言就是一个真的谣言，不过该案中三位摩托司机因“散布谣言”而被拘留却是飞来横祸。据新浪网转载的华西都市报7月18日《3名男子捏造公交车坠江谣言被拘留》一文报道，他们造谣的经过是这样的：

消防车拉响警报器，经洪洲大道快速驶过广安汽车站出站口时，在此候客的摩托车驾驶员刘某说：“哪里烧起来了？”摩托车驾驶员黎某接着说：“哪里是烧起来了，是大桥那里撞车了！”另一摩托车驾驶员彭某说：“是公共汽车被撞了，撞到大桥下的河里去了！”当时出站的旅客很多，这一虚构的事实很快传遍了广安市。

刘某见消防车经过，问了一句“哪里烧起来了”，居然也被以散布谣言的名义抓起来，岂非比窦娥还冤？黎某、彭某看到消防车不回答哪里着火，却瞎编一个撞车坠江事件，也让人怀疑他们精神是否正常。如果他们精神正常，那么极可能的真相是：黎某和彭某先从别人那里听到了渠江大桥撞车和坠江的消息，他们只是在三人闲谈中重复了一遍自己所听到的虚假信息而已。此二人既非谣言的制造者，也未面向公众散步谣言，不过是私下谈话传递了谣言信息，这样的传谣者在当时当地成千上万，抓得过来吗？只单单把他们抓起来，公平吗？

报道中一句“广安市委书记王平批示严肃查处谣言散布者”，让我们对事件的真相能够做出更合理的猜测。真正散布谣言的很可能另有其人，选择汽车站除了因为那里人多外，还因为从那里可以坐汽车迅速逃离或者让警察相信他已经逃离。既然书记要求严查，汽车站这样一个人员流动迅速的地方又难查，那么抓经常在那里拉活的摩托司机做替罪羊就是再自然不过的了。在汽车站、火车站这种地方，一旦司机承认了自己曾经传递过谣言，再要想证明他自己也是因为听信了旁边的陌生人的话，那比登天还难。由于传谣者众，这几位司机被抓，与其说是因为他们曾经传谣，毋宁说是他们比较诚实，老老实实地回答了警察的提问。

结束语

网络和手机短信谣言因为远离事件现场，即使具有明显的危险也未必紧迫，一个高效而受公众信赖的政府通常是有时间、有能力及时公布官方信息澄清事实真相的。而广安“公交车坠江”谣又提醒我们：最具危险性的现场谣言，由于口头言论不会留下物证，恶意造谣者往往又早已逃之夭夭（他们具有更强的自我保护意识），对传谣的惩治很可能落在众多传谣者中那些诚实地回答了警察询问的人身上。所以防止谣言扰乱公共秩序主要应该依靠政府及时的信息公开，并提高自己的公信力。而滥用人身强制手段查禁“谣言”，却往往进一步降低政府的公信力，人们会怀疑政府不让人说话到底想掩盖些什么。尽管如此，依法惩治具有明显而紧迫的危险的谣言仍然是维护公共秩序所必要的，而且减少谣言也可以降低政府阻止谣言扰乱公共秩序的成本。

作者：杨支柱

来源：凯迪网络
时间：2007-8-23（南方周末以《处理谣言案件需明确的法律问题》为题节发）

最近“谣言”似乎特别多，各地警方对“谣言”的惩治也似乎越来越频繁，自今年六月以来媒体报道的就有：

5月31日，“站在墙头等红杏”在温州某网上论坛转贴“抢劫不如去炒股——市公安局宣”的横幅图片，并自称是自己开车经过瑞安塘下罗凤花园时所见，被温州警方治安拘留（温州网2007年6月2日）；太湖蓝藻污染期间，无锡市民丁某自5月31日起向130余人散发“太湖水致癌物超标200倍”的手机短信，受到无锡警方治安拘留（新华网南京6月6日消息）；黄、萧、蔡三人将今年３月１９日至５月３１日广东信宜市共发生的６宗歹徒强拉妇女上车抢劫强奸的案件“制作”成“奸杀女生、盗卖器官、凌迟同胞”等谣言在网上传播，受到治安处罚（新快报７月７日）；四川广安3名男子7月5日在汽车站附近闲谈，捏造“公交车翻到渠江大桥河里”的事实并被他人广为传播，导致市民争先恐后到渠江大桥观看，被广安警方处以治安拘留（华西都市报2007年7月18日）；7月18日济南暴雨之后，网名为“红钻帝国”的某婚纱影楼员工李某在某网络论坛大量跟贴称济南银座购物广场淹死了人，被济南警方治安拘留（齐鲁晚报2007年7月24日）……

对“红钻帝国”的拘留侵犯了她的言论自由，对无锡丁某的拘留侵犯了他的通信秘密和通信自由，这样的批评是无力的。事实上受到拘留行政行为更直接侵犯的是他们的人身自由，虽然法学有理由批评不经司法程序剥夺人身自由的立法，犯罪嫌疑人却不能以刑罚或刑事诉讼强制措施侵犯他的人身自由作为自己的辩护理由。自由有它的界限，言论自由并不例外。一种言论如果足以侵害他人的权利或公共秩序，它在法律上就不再属于表达思想的言论，而转变成了足以造成他人或社会损害的“行为”。诽谤、侮辱、煽动暴乱、教唆杀人都是以“言论”形式从事的违法行为甚至严重犯罪行为。“因言获罪”之言有它特定的含义，就是表达思想的言论。在现在这个自动化时代，利用职权动动键盘就可能贪污成百上千万元，总不能因为这种贪污行为是用敲键盘的形式完成的，就把它等同于我现在同样以敲键盘形式进行的言说吧？所以得先证明警方对“红钻帝国”和无锡丁某的拘留是错误的或违法的，然后说有充分的理由说警方侵犯了他们在自然法或实在法上的言论自由、通信自由。言论自由的原则代替不了对具体情景的分析，正如“人身自由”的盾牌不足以对抗杀人、放火的指控。

本文不打算探讨言论自由与个人权利的冲突及其所产生的赔偿问题，只探讨公共秩序对言论自由的限制，并对上列谣言治安案件逐一做出自己的分析。

言论自由与信息真伪无关

关于应受处罚的谣言，我国法律有两处规定：一是“治安管理处罚法”第二十五条第一项“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”，一是“刑法”第二百九十一条第一款“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的”。

由此可见：“故意扰乱公共秩序”或“严重扰乱社会秩序”就要受处罚，不一定以散布谣言为手段；而谣言如果不足以“故意扰乱公共秩序”或“严重扰乱社会秩序”，则不应该受到治安或刑事处罚。是否已经或足以扰乱公共秩序或严重扰乱社会秩序，而不是所散布的信息的真伪，才是处理谣言案件的出发点。现场煽动暴乱的罪行远比散布谣言严重，总不能说因为煽动是假的所以才应该受到惩罚吧？煽动一般使用的是祈使句，何来真假之分？散布他人隐私承担民事侵权责任，则恰恰因为所散布的信息是真的。所以言论自由的界限，只能是他人的权利或公共秩序，与言论所承载的信息的真假无关。

那么为什么“治安管理处罚法”要规定“散布谣言”扰乱公共秩序才受处罚，而不规定“散布言论”扰乱公共秩序应当受处罚呢？因为揭示真相而能够扰乱公共秩序，必定是有重大的灾害或危险即将或已经来临，需要警告人们躲避或迎战。例如电影院里失火，有人大喊“失火了”，结果观众逃离过程中发生拥挤踩踏事件导致数人受伤、一人死亡，这危害还不大吗？但是这总比没人警告导致更多的人烧死在电影院里好得多。政府不是上帝，它关心的不应当是真理而应当是公共利益。不实言论虽然带来了或可能带来混乱，但是如果因为它而避免了或可能避免另一种更严重的损失，依照同样的逻辑也不应受到惩罚。当言论带来比较复杂的后果时，是否扰乱了公共秩序应该计算受它影响而产生的正、负公共利益的总和。

强调谣言所带来或可能带来的后果，是为了免于不必要的甚至危险的真假判断，并不是要求言论者对于谣言所带来的一切后果负责。违法行为发生后如果受害人能够采取措施避免的损失的发生或扩大而未采取，则相应的损失不应由侵权人承担。造谣者散布谣言后政府能够采取措施而未采取措施导致的损害，是不应该由谣言发布者承担的。

基于保护言论自由的需要，判断一种言论是否扰乱公共秩序，应该采用“明显而紧迫的危险”标准；因为允许政府因不明显的危险阻止或惩罚言论将使言论者发表任何言论都胆战心惊，而非紧迫的危险是政府有时间采取措施避免的。

一个谣言是否有“明显而紧迫的危险”，跟国民的敏感神经有关。譬如在那些双方斗争激烈的村委会选举或业主委员会选举中，如果谁在一方群众经常光顾的论坛或博客上散布对方打死、打伤自己人的谣言，的确是有可能引起械斗的。凡文明国家惩治扰乱公共秩序的谣言时都必须坚持“明显而紧迫的危险”标准以保护言论自由，但是这并不意味着各国处理同样的案件都会得到同样的结果，因为同样的言论在不同的国家危险程度是不同的。

有证据未必是真相

凡是突发自然灾害或意外事故发生后能逃离的人已经逃离，则无论怎么夸大损失都不可能造成更大的损失。即使人们正在逃离，只要不在灾难或事故现场煽动，仅仅用键盘或手机短信也不足以扰乱公共秩序，很难想象急于逃命的人还有闲心看“掌中宝”或手机短信。“红钻帝国”在人们早已逃离灾难现场后通过互连网发表言论，就算是故意造谣说银座购物广场淹死了几千人，都不会增加一个任何人命和财产的损失，更不可能让老天爷再在济南下一场灾难性的暴雨。因此“红钻帝国”不仅事实上没有扰乱公共秩序，而且也不可能扰乱公共秩序。

夸大灾情当然会在短时间内造成更多的人更大的心灵痛苦，但是扰乱公共秩序显然不包括增加人们的心灵痛苦在内；否则播放一部感人的爱情电影，都可能被警方以扰乱公共秩序的名义拘留。

警察属于公安局，不属于“真理局”，灾难或事故面前警察首先应当关心的是一种行为是否足以危害公共秩序尤其是公众安全，而不是一种言论中是否含有虚假的成分。

警察不属于“真理局”，政府也没有能力扮演“真理府”。据新华网济南7月21日电，“7月18日，济南市遭遇罕见大暴雨，造成严重的人员伤亡和财产损失。19日凌晨的灾情统计显示，共有22人遇难，6人失踪，142人受伤；19日上午，因灾死亡人数上升至25人，失踪人数减少为4人，受伤者升至171人；19日晚上的灾情统计显示，济南市因大暴雨死亡的人数达到26人，另有6人失踪，171人受伤。”这说明政府对灾情的认识也是不断变化的，时至今日，也不见济南当局告诉我们那失踪的6人到底是死是活。这并非济南市政府的能力问题，即使发达如美国，对“卡特里娜”飓风死亡人数的统计也由最初的513人、657人不断增加至1209人（由于本人搜集信息不全面，不能保证后来没有再增加）。由于人类认识固有的局限性，在大的自然灾害或意外事故发生后较短的时间内，有证据的，未必就是事实真相；无证据的，未必就不是事实真相。既然如此，判断人们传说的死亡人数是否谣言的标准是什么？如果连判断标准都没有，却以散布“谣言”扰乱公共秩序的名义把人拘留，不但无助于人们掌握真相，相反只能让人怀疑警察要以杀鸡告猴手段阻止人们揭示真相，掩盖灾难的严重程度或官员的失职。

在中国各地政府总是习惯性地低估灾情时，民众“夸大灾情的谣言”传播往往被随后增加的灾情统计证实，引起媒体和中央政府的重视，最后导致中央政府直接救灾或督促地方政府加大救灾力度，多少起到了“亡羊补牢”的作用。而“谣言”稍有不实，其制造者或努力传播者却可能因此而失去自由。在中国，公共秩序常常被灾害或事故地的政府歪曲成地方形象和官员政绩。

适当地夸大可以引起政府对灾难的重视，有利于救灾、救济工作的及时开展。个别人在灾难现场外捕风捉影无限夸大灾害结果也不会形成实质上的危害，因为足以影响政府行为和公众心理的社会舆论并不是个别人的言论所能左右的。

公众不是弱智或文盲

无锡警方对丁某的拘留与济南警方对“红钻帝国”的拘留本质上属于同一性质的事件，都是灾害或事故已经发生后告知他人自己对灾情的估计。

稍有不同的是，济南暴雨之后夸大灾难后果还可能增加人们的心理痛苦，而无锡丁某的短信甚至不会在收信者中造成更多的心理痛苦或恐慌。中国民众早已习惯了政府官员“用证据说话”缩小灾情，面对自来水刺鼻的腥味，很少有人会真的相信政府发言人关于水质没有生化和毒理变化的宣言。同样很少有人会真的相信一个并非专家的亲友或来历不明的陌生人对“太湖水致癌物超标200倍”的断言。绝大多数民众并不是弱智，作为正常人他们会很自然地把“太湖水致癌物超标200倍”理解成“太湖水污染严重，不能喝”。而太湖水那段时间确实污染严重，喝不得。如果是这样，丁某所发短信不就成了有事实根据的善意警告吗？判断一个“谣言”是否已经造成恐慌，最好的指标当然是看收听者的行为有什么改变。而在一个“谣言”事实上没有引起收听者外在行为改变的情况下，要判断它是否可能引起收听者心理上的恐慌和行为上的改变，当然应该尊重收听者对该“谣言”的通常理解。无锡警方并未通过调查得出收听者对“太湖水致癌物超标200倍”的通常理解，却指控丁某的“谣言”造成了市民很大的恐慌，这是明显的武断。警方凭什么断定民众读了“燕山雪花大如席”的诗句都会信以为真？

何况，正如民众的心灵痛苦不属于公共秩序一样，民众的心理恐慌同样不属于公共秩序。只有当心理恐慌转化为外在的行为如奔逃、哄抢或暴动时，引起恐慌的言论才扰乱了公共秩序。试问散布“太湖水致癌物超标200倍”的“谣言”，有多大的可能引起人们奔逃、哄抢或暴动呢？

“犯罪黑数”与“瘟疫黑数”

信宜三网民因传播“夸大”的犯罪信息导致当地人心惶惶而受到治安处罚，是谣言案中的另一种典型，案子不少。散布类似这类谣言而没有受到处罚的就更多，许多人都曾传播类似的不知真假的小道消息，提醒亲友注意安全。

关于犯罪嫌疑人尚未抓获的犯罪行为及其后果的小道消息跟前几类谣言不同的是，它不像前几类谣言那样是单纯描述和评价已经发生的事，它通向未来，能造成恐慌并改变人们的行为；但是它不会增加犯罪的危险，只会增加对这种客观存在的危险的防范。防范自己被犯罪行为侵犯当然是需要付出成本的，但是这种防范增加了防范者自己和家人的安全，后者显然具有更高的价值。

对有关犯罪信息添油加醋进行传播最大的危害，也就是提高恐慌程度导致过度防范。但是否过度防范其实也是找不到标准的，因此很难说“谣言”导致过度防范造成了他人的损失。已经发现并查实的案件，并不等于全部实际发生的案件，甚至不等于被抓获的罪犯实际所犯的案件。这些不能进入政府视野的犯罪被称为“犯罪黑数”。李克杰认为，对“犯罪黑数”的推测出自追求真相的愿望，不能说是传播谣言（李克杰：《推测犯罪黑数≠传播谣言》，检察日报2007年7月11日）。我想补充的是，普通民众不是法律人、新闻记者或语文老师，他们对犯罪黑数的推测往往使用肯定的语气或编故事的形式，但这并不影响所谓“谣言”的推测本质。小道消息不同于权威信息的地方就在于，我们只是在消息内容与自身有利害关系时“宁信其有”，有备无患，好心地提醒亲友，其实是并不确信的。认定谣言扰乱社会秩序不能建立在把听众或读者当傻瓜的认识基础上。

由于“犯罪黑数”的存在，甚至凭空杜撰一个“已经发生”的犯罪案件来提醒人们加强防范，也同样起到“恐慌换安全”的作用；只要不报假案，就不大可能扰乱公共秩序，于听信谣言的人也未必不是利大于弊。

必须强调的是，虚构一个或若干已经结束的犯罪案件与在公共场所面对公众谎称附近某地正在发生暴力犯罪是完全不同的，后者造成的恐慌要大得多，而且会导致警察立即出警，足以扰乱公共秩序，甚至可能触犯刑法第二百九十一条规定的“故意传播编造的恐怖信息罪”。

萨斯、霍乱、鼠疫等瘟疫虽然从来源上讲一般属于自然灾害，但瘟疫肆虐期间对萨斯、霍乱、鼠疫等疫情的夸大性质上却跟夸大犯罪信息属于同一类型。瘟疫就像没有归案的连环杀手一样具有进攻性，这种进攻性会导致疫情不断突破政府“有事实根据”的报告，对被遗弃或隔离的恐惧还导致患者的隐瞒，因此政府的疫情统计特别需要“谣言”来平衡舆论才能接近事实真相，提醒人们保持足够的防范意识。我认为“瘟疫黑数”是存在的，而且通常比“犯罪黑数”还要大。

不过“瘟疫黑数”虽然在瘟疫爆发时可能比“犯罪黑数”还大，却不像“犯罪黑数”那样存在于日常生活中。传播杜撰的瘟疫谣言引起的恐慌是有害无益的，而且通常比发生一件罪案引起的恐慌大得多，几乎必定引起听信者行为的极大扭曲，应当认定为扰乱公共秩序。

要当心文艺创作被当作“谣言”处罚

“抢劫不如去炒股——市公安局宣”最初出现在深圳某网络论坛上，深圳警方虽然否认了它的真实性，但是似乎并没有想到要抓人。“站在墙头等红杏”把它转到温州的论坛上并自称是亲眼所见，结果却被温州警方给抓起来了。可见不同地方的警方对这样的“恶作剧”会不会扰乱公共秩序，是有不同看法的。

正常人大概没有几个相信“抢劫不如去炒股”是公安局张贴的宣传横幅。非要把“抢劫不如去炒股——市公安局宣”当作谣言，它也是一种无害的谣言，类似于歌谣、民谣那样的谣言。它是一种幽默，或者是一种讽刺。它使我们的生活丰富多彩。如果所有的人说话、行事都像写学术论文那样严肃，这个世界会多么乏味！一个谁都认为是谣言的谣言，只能引起人们开心的一笑，是不可能改变人们的行为扰乱公共秩序的。即使某些欠缺幽默感的人把“抢劫不如去炒股——市公安局宣”当了真，市公安局也不会受到什么实质损害，公共秩序更不可能因此而被扰乱。民众怎么可能会因为公安局玩了一把幽默而采取过激行动呢？如果所有这样的小玩笑都要抓人，那么愚人节那天就算把所有的监狱、看守所都腾空了专门关押“造谣”者，恐怕也关不下。

惩治真谣言也尴尬

这里所谓“真谣言”，指已经扰乱公共秩序或足以扰乱公共秩序的谣言。它具有三个特征：纯属杜撰，并且能让相当数量理智正常的成年人相信，已经扰乱或足以扰乱公共秩序。

7月5日四川广安的“公交车坠江”谣言就是一个真的谣言，不过该案中三位摩托司机因“散布谣言”而被拘留却是飞来横祸。据新浪网转载的华西都市报7月18日《3名男子捏造公交车坠江谣言被拘留》一文报道，他们造谣的经过是这样的：

消防车拉响警报器，经洪洲大道快速驶过广安汽车站出站口时，在此候客的摩托车驾驶员刘某说：“哪里烧起来了？”摩托车驾驶员黎某接着说：“哪里是烧起来了，是大桥那里撞车了！”另一摩托车驾驶员彭某说：“是公共汽车被撞了，撞到大桥下的河里去了！”当时出站的旅客很多，这一虚构的事实很快传遍了广安市。

刘某见消防车经过，问了一句“哪里烧起来了”，居然也被以散布谣言的名义抓起来，岂非比窦娥还冤？黎某、彭某看到消防车不回答哪里着火，却瞎编一个撞车坠江事件，也让人怀疑他们精神是否正常。如果他们精神正常，那么极可能的真相是：黎某和彭某先从别人那里听到了渠江大桥撞车和坠江的消息，他们只是在三人闲谈中重复了一遍自己所听到的虚假信息而已。此二人既非谣言的制造者，也未面向公众散步谣言，不过是私下谈话传递了谣言信息，这样的传谣者在当时当地成千上万，抓得过来吗？只单单把他们抓起来，公平吗？

报道中一句“广安市委书记王平批示严肃查处谣言散布者”，让我们对事件的真相能够做出更合理的猜测。真正散布谣言的很可能另有其人，选择汽车站除了因为那里人多外，还因为从那里可以坐汽车迅速逃离或者让警察相信他已经逃离。既然书记要求严查，汽车站这样一个人员流动迅速的地方又难查，那么抓经常在那里拉活的摩托司机做替罪羊就是再自然不过的了。在汽车站、火车站这种地方，一旦司机承认了自己曾经传递过谣言，再要想证明他自己也是因为听信了旁边的陌生人的话，那比登天还难。由于传谣者众，这几位司机被抓，与其说是因为他们曾经传谣，毋宁说是他们比较诚实，老老实实地回答了警察的提问。

结束语

网络和手机短信谣言因为远离事件现场，即使具有明显的危险也未必紧迫，一个高效而受公众信赖的政府通常是有时间、有能力及时公布官方信息澄清事实真相的。而广安“公交车坠江”谣又提醒我们：最具危险性的现场谣言，由于口头言论不会留下物证，恶意造谣者往往又早已逃之夭夭（他们具有更强的自我保护意识），对传谣的惩治很可能落在众多传谣者中那些诚实地回答了警察询问的人身上。所以防止谣言扰乱公共秩序主要应该依靠政府及时的信息公开，并提高自己的公信力。而滥用人身强制手段查禁“谣言”，却往往进一步降低政府的公信力，人们会怀疑政府不让人说话到底想掩盖些什么。尽管如此，依法惩治具有明显而紧迫的危险的谣言仍然是维护公共秩序所必要的，而且减少谣言也可以降低政府阻止谣言扰乱公共秩序的成本。