作者按：这是拙作“中国的司法传统及其近代化”中的一节，全文见苏力、贺卫方（主编）：《20世纪的中国：学术与社会/法学卷》，山东人民出版社2001年版，页172－213.

居正书法

尽管有司法制度建设方面的这些成就，但是，北洋时期的政治却是每况愈下，军阀割据，战乱频仍，名为民治，实为专制，终导致1926年北伐战争起，次年国民政府奠都南京，开始约十年的勉强统一局面。这个时期，司法制度的建设发生了一个大转折，即由过去对司法独立和超党派原则的倡导转向公开地将司法纳入党的领导之下，即所谓司法党化。

司法党化的早期倡导者之一是徐谦，他于1926年8月至12月担任广州国民政府的司法总长，并任司法委员会主席。这位京师大学堂的法科毕业生在清末曾“协助沈家本改革司法，1924年积极赞助国共合作，并在李大钊同志领导下参加五卅反帝爱国运动。1926年又随同冯玉祥到苏联考察。他在李大钊及苏联影响下，认识到北洋军阀政府的司法制度是反动的，因此决意要对它进行改革。”1于是，我们看到了徐谦这样的言辞：

在逆政府（引按：指北洋政府）下的法律，本性是不革命的，而且是反革命的，是拥护特属阶级，资产阶级来压迫平民和无产阶级的……我们既要革命，当然要破坏反革命的法律。我们革命是要普遍的革命，不仅仅革政治的命就可以，司法也是要革命的。2

至于怎样革命，徐谦明确地主张，要摈弃司法独立原则：

旧时司法观念，认为天经地义者，曰“司法独立”，曰“司法官不党”，此皆今日认为违反党义及革命精神之大端也。如司法独立，则司法可与政治方针相背而驰。甚至政治提倡革命，而司法反对革命，势必互相抵触。故司法非受政治统一不可，观苏联之政治组织，立法行政，固属合一，即司法机关，亦非独立，此即打破司法独立之新制也。3

如果说徐谦代表的是国民政府中左翼的观点，那么作为国民党元老、国民政府最高法院院长的居正对司法党化的阐述可以说是代表了主流派的见解。在1934年发表的一篇文章中，居正对司法党化作了一番界定，认为党化的基本含义包括两个方面，一是“司法干部人员一律党化”，一是“适用法律之际必须注意党义之运用”。司法人员方面的党化并非要求所有的司法官员均由党人来充任：“司法党化应该是把一切司法官从那明了而且笃行党义的人民中选任出来。不一定他们都有国民党的党证，却要他们都有三民主义的社会意识。质言之，司法党化并不是司法 ‘党人化’，乃是司法 ‘党义化’。”4

与一些只能一味地从政治权宜角度的论证不同，居正试图从法哲学和法理学的角度对司法党化进行合理化论证。他认为，世间并不存在着放之四海而皆准的普遍的法理，那是“18世纪自然法论之馀毒”。5

我们可以看到他对马克思主义的运用：

法律是社会之上层建筑，他并不是空中楼阁，他必与社会结构之下层基础相适应。质言之，就是经济制度相适应。由各个社会各个时代之具体的生产形态与经济制度，反映出人民精神生活之各方面要求，因而形成种种社会意识，由多方面的社会意识有机的结合，而成为一个世界观。所以，每一个社会每一个民族每一个时代都有一个特殊的世界观：世界观实在是充满着时间性与空间性的东西。……法律就是由整个世界观所包涵“正义”意识部分所反映而成的东西。6

此外，居正还运用凯尔森的纯粹法学以及美国的唯实法学理论这“现代法理学上两个惊人的伟大的新收获”，论证“三权绝对区分之旧学说”的荒谬和立法与司法的密不可分，论证司法官在具体办案过程中，必须时刻注意党义之运用，即所谓“裁判党化”。它要求法官做到：“（1）法律所未规定之处，应当运用党义来补充他；（2）法律规定太抽象空洞而不能解决实际的具体问题时，应当拿党义去充实他的内容，在党义所明定的界限上，装置法律之具体形态；（3）法律已僵化之处，应该拿党义把他活用起来；（4）法律与实际社会生活明显地表现矛盾而又没有别的法律可据用时，可以根据一定之党义而宣布该法律无效。”7

自1926年起的十年时间里，司法党化获得了极大的进展。1926年，广州国民政府设立的“改造司法委员会”通过决议，明确废除法官不得加入政党的禁令，并规定担任司法官员者须为国民党党员，并具有良好声誉和三年的法律工作经历。8对三年法律工作经历的要求表明决策者并没有完全以政治忠诚代替专业能力，不过，从后来的实践看，政治忠诚的要求总是得到更优先的考虑。9政府后来所采取的一系列措施，强化党对司法的控制。例如设立法官养成所，该所中有200个学员名额专门留给具有适当教育背景（修习法政专业三年以上并毕业）的国民党党员，10国民党党部推荐人员将得到司法机关的优先录用，11以及在涉及共产党人的案件（“反革命案件”）中使用由地方党部选任党员组成的陪审团审判，12等等，使得司法制度最大限度地政治化了，司法几乎成为国民党的党内事务。

我们今天回过头看，司法党化的确是百年来司法制度发展史是的一段曲折，也可以说是一次倒退。不过，从当时的状况看，司法党化不过是国民党对整个社会事务全面控制的一部分，同时也是孙中山首倡的“以党治国”方针的延续。13在当时的历史条件下，这样的做法也其必然性。14

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1 张国福，《中华民国法制简史》北京大学出版社1986年版，页220-221.

2 《大公报》（长沙），1926年12月24日。转引自，张国福，上揭，页220.

3 《民国日报》（上海），1926年9月20日。转引自，张国福，上揭，页221.

4 居正，“司法党化问题”，32《东方杂志》10：6-19.引文在页7.

5 同上，页9.在居正看来，从西塞罗、阿奎那到霍布斯、科勒，自然法论“经常都是给反动学者所利用，作为进攻革命势力之烟幕弹。而没有锐利的社会哲学眼光人们往往被他欺瞒过去了。”同上。

6 同上。参看马克思《德意志意识形态》，载《马克思恩格斯全集》，卷3，人民出版社。

7 同上，页11.

8 《法律评论》第185期（1927年1月），页17.

9  Cf. Xu Xiaoqun， “The Fate of Judicial Independence in Republican China，”The China Quarterly， 1997， pp.10-13.

10 《时报》，1929年2月22日。

11 《司法公报》，第29期（1935年3月25日），页1-3.

12 参看，Xu Xiaoqun， 前揭，页14.

13 参看孙中山，“复四川支部函”，《孙中山全集》，卷6，页573：“在广州国民党党务会议的讲话”，《孙中山全集》卷8，页258.通常论者总认为孙中山对西方的知识有相当的了解，相关的政治观念也受到西方制度的很大影响，然而作为革命家的孙中山在政治、社会等问题上所持的见解却与西方有极大的距离。他的三民主义学说受到社会主义的强烈影响，在政治制度建构方面，他明显地倾向于苏联模式。例如，他认为，“俄国完全以党治国，比英、美、法之政党掌权更进一步……俄之革命，事实上是三民主义，即因其将党放在国上。”（《全集》卷9，页104）。他还对俄国的“人民独裁”表示了浓厚的兴趣。参看《全集》卷9，页314.

14 在台湾，司法真正走向独立只是十年来的事情。

作者按：这是拙作“中国的司法传统及其近代化”中的一节，全文见苏力、贺卫方（主编）：《20世纪的中国：学术与社会/法学卷》，山东人民出版社2001年版，页172－213.

居正书法

尽管有司法制度建设方面的这些成就，但是，北洋时期的政治却是每况愈下，军阀割据，战乱频仍，名为民治，实为专制，终导致1926年北伐战争起，次年国民政府奠都南京，开始约十年的勉强统一局面。这个时期，司法制度的建设发生了一个大转折，即由过去对司法独立和超党派原则的倡导转向公开地将司法纳入党的领导之下，即所谓司法党化。

司法党化的早期倡导者之一是徐谦，他于1926年8月至12月担任广州国民政府的司法总长，并任司法委员会主席。这位京师大学堂的法科毕业生在清末曾“协助沈家本改革司法，1924年积极赞助国共合作，并在李大钊同志领导下参加五卅反帝爱国运动。1926年又随同冯玉祥到苏联考察。他在李大钊及苏联影响下，认识到北洋军阀政府的司法制度是反动的，因此决意要对它进行改革。”1于是，我们看到了徐谦这样的言辞：

在逆政府（引按：指北洋政府）下的法律，本性是不革命的，而且是反革命的，是拥护特属阶级，资产阶级来压迫平民和无产阶级的……我们既要革命，当然要破坏反革命的法律。我们革命是要普遍的革命，不仅仅革政治的命就可以，司法也是要革命的。2

至于怎样革命，徐谦明确地主张，要摈弃司法独立原则：

旧时司法观念，认为天经地义者，曰“司法独立”，曰“司法官不党”，此皆今日认为违反党义及革命精神之大端也。如司法独立，则司法可与政治方针相背而驰。甚至政治提倡革命，而司法反对革命，势必互相抵触。故司法非受政治统一不可，观苏联之政治组织，立法行政，固属合一，即司法机关，亦非独立，此即打破司法独立之新制也。3

如果说徐谦代表的是国民政府中左翼的观点，那么作为国民党元老、国民政府最高法院院长的居正对司法党化的阐述可以说是代表了主流派的见解。在1934年发表的一篇文章中，居正对司法党化作了一番界定，认为党化的基本含义包括两个方面，一是“司法干部人员一律党化”，一是“适用法律之际必须注意党义之运用”。司法人员方面的党化并非要求所有的司法官员均由党人来充任：“司法党化应该是把一切司法官从那明了而且笃行党义的人民中选任出来。不一定他们都有国民党的党证，却要他们都有三民主义的社会意识。质言之，司法党化并不是司法 ‘党人化’，乃是司法 ‘党义化’。”4

与一些只能一味地从政治权宜角度的论证不同，居正试图从法哲学和法理学的角度对司法党化进行合理化论证。他认为，世间并不存在着放之四海而皆准的普遍的法理，那是“18世纪自然法论之馀毒”。5

我们可以看到他对马克思主义的运用：

法律是社会之上层建筑，他并不是空中楼阁，他必与社会结构之下层基础相适应。质言之，就是经济制度相适应。由各个社会各个时代之具体的生产形态与经济制度，反映出人民精神生活之各方面要求，因而形成种种社会意识，由多方面的社会意识有机的结合，而成为一个世界观。所以，每一个社会每一个民族每一个时代都有一个特殊的世界观：世界观实在是充满着时间性与空间性的东西。……法律就是由整个世界观所包涵“正义”意识部分所反映而成的东西。6

此外，居正还运用凯尔森的纯粹法学以及美国的唯实法学理论这“现代法理学上两个惊人的伟大的新收获”，论证“三权绝对区分之旧学说”的荒谬和立法与司法的密不可分，论证司法官在具体办案过程中，必须时刻注意党义之运用，即所谓“裁判党化”。它要求法官做到：“（1）法律所未规定之处，应当运用党义来补充他；（2）法律规定太抽象空洞而不能解决实际的具体问题时，应当拿党义去充实他的内容，在党义所明定的界限上，装置法律之具体形态；（3）法律已僵化之处，应该拿党义把他活用起来；（4）法律与实际社会生活明显地表现矛盾而又没有别的法律可据用时，可以根据一定之党义而宣布该法律无效。”7

自1926年起的十年时间里，司法党化获得了极大的进展。1926年，广州国民政府设立的“改造司法委员会”通过决议，明确废除法官不得加入政党的禁令，并规定担任司法官员者须为国民党党员，并具有良好声誉和三年的法律工作经历。8对三年法律工作经历的要求表明决策者并没有完全以政治忠诚代替专业能力，不过，从后来的实践看，政治忠诚的要求总是得到更优先的考虑。9政府后来所采取的一系列措施，强化党对司法的控制。例如设立法官养成所，该所中有200个学员名额专门留给具有适当教育背景（修习法政专业三年以上并毕业）的国民党党员，10国民党党部推荐人员将得到司法机关的优先录用，11以及在涉及共产党人的案件（“反革命案件”）中使用由地方党部选任党员组成的陪审团审判，12等等，使得司法制度最大限度地政治化了，司法几乎成为国民党的党内事务。

我们今天回过头看，司法党化的确是百年来司法制度发展史是的一段曲折，也可以说是一次倒退。不过，从当时的状况看，司法党化不过是国民党对整个社会事务全面控制的一部分，同时也是孙中山首倡的“以党治国”方针的延续。13在当时的历史条件下，这样的做法也其必然性。14

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1 张国福，《中华民国法制简史》北京大学出版社1986年版，页220-221.

2 《大公报》（长沙），1926年12月24日。转引自，张国福，上揭，页220.

3 《民国日报》（上海），1926年9月20日。转引自，张国福，上揭，页221.

4 居正，“司法党化问题”，32《东方杂志》10：6-19.引文在页7.

5 同上，页9.在居正看来，从西塞罗、阿奎那到霍布斯、科勒，自然法论“经常都是给反动学者所利用，作为进攻革命势力之烟幕弹。而没有锐利的社会哲学眼光人们往往被他欺瞒过去了。”同上。

6 同上。参看马克思《德意志意识形态》，载《马克思恩格斯全集》，卷3，人民出版社。

7 同上，页11.

8 《法律评论》第185期（1927年1月），页17.

9  Cf. Xu Xiaoqun， “The Fate of Judicial Independence in Republican China，”The China Quarterly， 1997， pp.10-13.

10 《时报》，1929年2月22日。

11 《司法公报》，第29期（1935年3月25日），页1-3.

12 参看，Xu Xiaoqun， 前揭，页14.

13 参看孙中山，“复四川支部函”，《孙中山全集》，卷6，页573：“在广州国民党党务会议的讲话”，《孙中山全集》卷8，页258.通常论者总认为孙中山对西方的知识有相当的了解，相关的政治观念也受到西方制度的很大影响，然而作为革命家的孙中山在政治、社会等问题上所持的见解却与西方有极大的距离。他的三民主义学说受到社会主义的强烈影响，在政治制度建构方面，他明显地倾向于苏联模式。例如，他认为，“俄国完全以党治国，比英、美、法之政党掌权更进一步……俄之革命，事实上是三民主义，即因其将党放在国上。”（《全集》卷9，页104）。他还对俄国的“人民独裁”表示了浓厚的兴趣。参看《全集》卷9，页314.

14 在台湾，司法真正走向独立只是十年来的事情。