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(2007年1月31日 首发 - 支持此文作者/记者)
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北京莫少平律师事务所
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杨茂东涉嫌非法经营罪案
律 师 意 见 书
广州市天河区人民检察院公诉二处并
“杨茂东案”承办检察官：
我们受犯罪嫌疑人 杨茂东 的委托和 北京莫少平律师事务所 的指派，担任涉嫌非法经营罪的犯罪嫌疑人杨茂东的辩护人。接受委托后，我们听取了杨茂东对案情的陈述，认真审阅了广州市公安局移送贵处的（2006）穗公预案字第0243号《起诉意见书》（以下简称《起诉意见书》），根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十九条及《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十一、二百五十二条“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见”的规定，现就本案提出如下律师意见，供贵处在审查起诉时参考。
一、关于指控杨茂东非法出版《沈阳政坛地震》期刊的证据。
1、《起诉意见书》认定：“犯罪嫌疑人杨茂东通过网络、报纸、杂志等途径收集有关沈阳慕绥新、马向东事件的有关材料，虚构法律纵横杂志社，盗用《化学试剂》期刊的刊号，拼凑成名为《沈阳政坛地震》（法律纵横2001专号）的期刊。”
据杨茂东称，其没有实施虚构出版单位，盗用合法出版物刊号，拼凑《沈阳政坛地震》期刊的行为。侦查机关在对其讯问中，仅出示了其修改该书中100余字的书证材料，此外没有任何能证明他虚构出版单位，盗用合法出版物刊号，拼凑《沈阳政坛地震》期刊的书证等证据。如果杨茂东所述属实，我们认为：《起诉意见书》的上述指控证据不足。
2、《起诉意见书》认定：“杨茂东指使周亚（另案处理）进行编辑排版，制作成印刷胶片，并指使犯罪嫌疑人高荣森（另案处理）为此刊的彩色封面进行印刷复膜。指使广州高辉印务厂、印刷此期刊内文，及将犯罪嫌疑人高荣森印刷的封面合订成册。”
据杨茂东称，其没有指使过任何人或单位从事过该书的编辑排版、制作、印刷。侦查机关也没出示任何书证（协议、委托书）等证据证明他指使他人编辑排版、制作、印刷了《沈阳政坛地震》。
我们认为，委托个人或单位编辑排版、制作、印刷刊物通常情况下应当签署《委托协议》，还应当有委印单、客户签收单、印刷费发票（收据）或付款凭证等书证，上述书证均可有效证实谁是委托人（指使人）。如果没有上述书证仅凭“证人证言”，甚至是具有利害关系的同案犯的“证言”是不足以证实杨茂东“指使”周亚等人对《沈阳政坛地震》期刊进行了编辑排版制作、印刷的。
3、《起诉意见书》认定，“犯罪嫌疑人江伟、张志涛(均以移送起诉)受犯罪嫌疑人杨茂东的指使，将《沈阳政坛地震》期刊(法律纵横2001专号)以每本10元的价格，销售给沈阳、大连等地的书商。”
据杨茂东称，其没有指使过任何人销售过此书，侦查机关认定的上述事实，仅有具有利害关系的同案犯罪嫌疑人的“证言”而无其他任何证据可以证实。
我们认为，依据我国《刑诉法》规定，如果没有直接证明杨茂东指使江伟、张志涛销售《沈阳政坛地震》的相关书证（如《协议书》、《委托书》等），仅有具有利害关系的同案犯的“证言”，且是对5年前所发生事情的“证言”，这样的“证言”的证明力是极弱的，仅凭这样的“证言”是不能认定杨茂东指使他人销售《沈阳政坛地震》期刊的。
综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条的规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚……” 《起诉意见书》仅凭具有利害关系的同案犯罪嫌疑人的“证言”认定杨茂东“虚构法律纵横杂志社，盗用《化学试剂》期刊刊号，拼凑成《沈阳政坛地震》期刊”指使他人，编辑排版、制作、印刷、销售该书，证据是不充分的。
二、关于涉案金额的认定
《起诉意见书》认定：“2001年7月12日、2001年7月21日销售给沈阳书商《沈阳政坛地震》期刊（法律纵横2001专号）成品共20680本，非法销售数额合计人民币206800元。”
据同案犯罪嫌疑人江伟的律师向我们介绍，2001年江伟在广州总统酒店和沈阳书商是按每本人民币3元左右结算的，那么20680册图书的书的“违法所得”就有可能在人民币5万元以下，这样按照最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当被认定为“情节严重”而非“情节特别严重”。我们认为：“有利被告原则”是现代刑法的基本原则之一，这一原则要求证明有罪的证据必须达到“排除合理怀疑”的程度，如果控方的证据不能排除被告人无罪的“合理怀疑”，被告仍应被宣告无罪。由此引深，对同一犯罪行为存在两种以上解释的时候，应当做有利于被告的解释。该原则是现代司法制度人权理念的重要体现，其目的主要是保护处在弱势地位的犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。本案中，《沈阳政坛地震》的定价为每本人民币10元，但实际成交价则为每本人民币3元左右，故在“经营数额”和“违法所得”存在“质”的差异，按“经营数额”认定，则为“情节特别严重”，刑期五年以上；按“违法所得”认定则为“情节严重”，刑期为五年以下，甚至还有不构成犯罪的可能（按照最高院对“违法所得”的解释，违法所得数额为获利数额，获利数额是实际经营数额减去成本，这完全可能低于2万元的最低够罪标准而仅涉及行政处罚）。故我们认为：即便贵处仍坚持认为杨茂东涉嫌非法经营罪，贵处也应按照“有利被告”的原则，重新计算“违法所得”，以此认定涉案金额，最后判断杨茂东是否构犯罪，如构成犯罪，那么是“情节严重”还是“情节特别严重”！
三、关于本案的程序
1、广州市公安局经侦支队五年后又重新立案侦查本案，没有法律依据
据《起诉意见书》指控及江伟原律师（2001年为江伟提供法律帮助的律师）的介绍，本案同案犯 江伟 曾在2001年8月因同一案由被沈阳警方抓获并移送广州市公安局经侦支队立案侦查，几天后江伟被取保候审，并交纳了两万元人民币的保证金，一年后江伟被解除取保候审，广州市公安局经侦支队向其退还了两万元人民币保证金，但将现场书商支付的书款没收。据此我们认为：此案已经在5年前处理并结案，广州市公安局经侦支队5年后又因同一案由再次立案侦查，有违“一事不再理”的刑法原则。
另外，在长达5年之久的时间里，广州市公安局经侦支队从没有找过杨茂东进行过调查，连最基本的询问都没有过。杨茂东在此期间亦没有任何逃避侦查的行为，5年之后广州市公安局经侦支队却又以同一案由追诉杨茂东，并将其认定为本案主犯，我们认为是没有法律依据，因为本案已过“追诉时效”。
2、本案应将同案犯一并起诉、审理
《起诉意见书》没有对江伟、张志涛等同案犯一并指控，也没有注明同案犯的主体情况，仅注明“已移交起诉”或“另案处理”，我们认为，既便贵处坚持起诉杨茂东，因本案的几个犯罪嫌疑人之间有直接的利害关系，犯罪嫌疑人的供述相互矛盾的地方也很多，故应该一并起诉，并一起移送法院作为一个案件进行审理，以印证、质证相互的“证言”，使本案的事实得到真正的澄清。
四、关于杨茂东向我们反映他在侦查阶段遭受到刑讯逼供的问题
我们在会见杨茂东时，杨茂东向我们反映预审人员在对其进行了刑讯逼供或变相刑讯逼供，具体表现为：1、连续讯问，预审员在不到4个月的时间对其提讯共计96次；2、预审人员曾将其手脚铐在木板床上达40天；3、预审人员罗伟国将自己掐伤反诬是被杨茂东打伤；4、不让看书，并没收了其所有的书籍。杨茂东为抗议对其的刑讯逼供及变相刑讯逼供，前后绝食绝水40天。针对杨茂东向我们反映的上述情况，受杨茂东委托，作为其辩护律师，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条和《律师办理刑事案件规范》第三十九条规定，特向贵处提出控告，请贵处依法履行法律监督的职责，调查核实相关情况。如属实，应依法追究相关责任人员的法律责任，以维护杨茂东的基本的人身权利。
综上，我们认为，指控杨茂东涉嫌非法经营，证据并不充分。
北京莫少平律师事务所
莫少平 律 师
胡 啸 律 师
年 月 日 (博讯记者：蔡楚) [博讯首发,转载请注明出处]- 支持此文作者/记者(博讯 boxun.com)
