谁的改革？
从1978年算起，中国的转轨已持续了整整三十年。这期间，社会、经济、政治等领域发生了相当大的变化，民众的自由在扩大，权利保障得到改进，财富也程度不等地有所增加。那么，过去三十年的变革是如何发生的？其动力来自何处？
很多人通常把这个变革过程概括为“自上而下的”改革。从语义学上说，选用“改革”一词本身就隐含了自上而下的含义。秉持这样的历史解释，面对迄今依然没有解决的制度转型的难题，这些人士也习惯性地对着政府呼吁深化改革。
如此呼吁，或许并没有完全瞄准合适的对象。过去所发生的变革并不完全是自上而下进行的。反过来说也许更为准确：绝大多数变革不是从天上掉下来的，而是从地上艰难地生长出来的。
有很多人对过去二三十年中国社会变革的成就十分自豪，甚至有点过分自豪。但仔细分析或可发现，人们之所以觉得今天的中国十分美好，其实主要是因为过去太糟糕了。上世纪七十年代末之所以启动改革，原因正在于此。当时的标准说法是，“国民经济到了濒临崩溃的边缘”。
普通民众深切感受到旧体制之祸，追求自由、权利和幸福的本能，驱使他们回避或者突破旧制度的不合理限制。其实，上世纪六十年代以来，不断有农民私自冒险实施承包制、分配自留地，城市民众自发经商的冲动也始终未能完全压制，“黑市”在所有城市一直都存在。可能正是这些非法的市场因素的存在，才让那套正规体制不至于立刻崩溃。
民众追求私人产权、市场机制的这些努力被形容为“自发因素”。这倒是一个很恰当的概括。民众的努力确实是自发的，它是人性的一种自然呈现。到七十年代末，政治情势发生变化，旧体制终于陷入严重的危机，政府放松控制。一直被压制的民众自发变革，蔚然成为一种潮流。
考察过去三十年间种种改革措施就可以发现，获得成功的所有改革措施，最初都始于民众的自发努力。民众是天然的变革者，尽管他们自己往往不能意识到自己个人努力的广泛经济、政治与社会后果。
民众是“立宪企业家”
从这个意义上说，民众就是改革的立法者，甚至可以说是这个时代的立宪者。
历史上各式各样的变革，大概可以归入两类：深思熟虑型和随机应变型，或者说变法型与实用主义型。如果政府和人民十分尊重法律，那变革通常会且必然会采取变法型进路。也即，整个社会通过某种公共辩论程序，对现有法律及其所构成的制度、乃至其背后的原则进行反思，对变革的方向、乃至具体方案达成共识，制定出新的法律，然后再按部就班地实施变革措施。法治国家当然多采取这种变革进路，美国的新政就属于这一类型。
当代中国人却没有这种对传统或法律的信念，所以，中国的改革采取了摸着石头过河的实用主义进路。为什么会采取这一进路？主要原因是，旧制度是依据一整套的意识形态人为建构起来的，因此，甚至连产权制度、企业制度、企业的经营方式，也会变成一个宪法问题——而在基于自发秩序的法治国家，这是不可想象的。因此，关于产权、关于企业制度、经营方式、关于人的身份、人员流动等方面的细节性规则、制度的细微变化，都立刻涉及整个意识形态。这样的意识形态又与利益配置、人事结构紧密地捆绑在一起，因而，无法设想能够自上而下地通过变法进行深思熟虑的变革。
中国变革的基本模式因此就确定了：民众及基层政府自发地突破旧体制，试验一些新的替代性制度，再由政府予以认可，变成政策，进而变成法律，甚至宪法。当年小岗村农民决定把土地包产到户，实际上突破了原来宪法中关于农村土地产权和经营模式的规则，而确立了新的宪法规则。
民众这样做，直接的目的是为了改善自己的境遇，但他们的做法产生了制度变革的意义。这样自发地突破旧规则、恢复原有的合理规则或者创造新规则的民众，就是“规则企业家”，或者说是 “立宪企业家”（constitutionalentrepreneur）。在他们自发地追求自己的自由和利益的行为中，蕴涵着新规则、甚至新的宪法规则。
或许应当强调的是，中国渐进改革模式本身就已经隐含地赋予了民众、企业、基层政府以某种程度上的“立宪”的权利。明智的执政者、各级政府官员意识到改革的必要性，但又意识到，自上发动改革的可能性不大。于是，变革的希望就是民众的推动、民众的创新。所谓“摸着石头过河”，可能更多是容许民众摸着石头过河；当年邓公提出“不争论”，也是试图约束理论家们，让他们不要对民众的自发创新活动横加指责和压制。
如果说有所谓的 “改革共识”的话，这可能是共识的核心——政府让民众来承担创新的成本；反过来说，民众也就享有了按照自己对于自由的理解废弃旧规则、发现和创造新规则的权利。这当然不是法律上的权利，而是基于改革共识的一种隐含的政治性权利。而执政者是否明智的主要判断指标就是看其是否承认民众的这种权利。同样，民众能否较为顺利地行使这种规则创新权利，也就是改革能否有所进展的决定因素。
“创新性违法”推动转轨
当然，这样的变革模式就注定了民众为增加自己利益而自发创新的努力，必然与法律、政策发生冲突。不要说民众的自发创新是违法的，即便政府为了推广这些做法而制定的政策，通常也是在原有法律尚未废止的时候出台的。改革采取的进路通常是政策先行，待政策的效果稳定下来之后，再以制定法律、修订宪法的形式予以固定。
这是改革时代的法律所面临的根本悖论，正是这一点，让很多信守法条主义的法学教授及律师倍感困扰。在九十年代中期之前，社会尚未树立起法治的理念，人们普遍从政治的角度考虑法律。随着法律逐渐完善，有些人开始成为法条主义者，在他们看来，民众超越法律进行规则创新的活动是不可容忍的。否则，人人随意违法，哪有法治可言？
确实，守法是社会维持基本秩序的前提。但是，民众守法的前提却是，法律本身是真正的法律，而不是随意的命令。值得人们信守的法律，必须是正当的，合乎人们的正义感，而不能直接损害、剥夺人们的基本自由与财产，不与人们对邻居、对社会、对国家的看法相悖。
显然，并不是所有法律都能做到这一点，以计划体制为基础的旧的法律体系，显然做不到这一点。
但是，这种“违法”与欺诈、盗窃、抢劫等等违法行为，在性质上全然不同。法律与正当是两个不同的概念，违反法律与违反正当在性质上也大不相同。某些法律规定只是为了一时的政治或经济需要而相当随意地确定的，不具有坚实的自然法与理性根基。也因此，它们是可以随着情势之变化而随时改变的。于是，违反那些法律规定，或许在政治上有巨大风险，但其性质终究不过类似于违反交通规则，往往并无道德上的过错。
即便是在法律似乎已经相当完善的今天，也依然如此。中国仍然处于转型过程中，一方面已经确立民主、法治、市场、自治等目标，且已多少体现在宪法及部分法律中。但另一方面，旧体制之手仍然束缚着新的社会格局，法律体系中仍然保留了很多体现权力控制的条款，它们经常表现为法律中的限制性条款：宪法或者别的法律已经授予民众某种权利，但同时却有另外一些条款限制、甚至从根本上取消这种权利。但是，这种限制性条款是不合理的，从长远来看必然是要被废除的。
在这样的法律状态下，断言某个东西不合法，很多时候是拿不合理的规则作为判断的尺度。而据此作出的判断，其实往往有悖于事物之自然与正义的要求。此时，纯粹的法条主义是短视的。站在制度转型的政治角度看，民众某种普遍的活动如果被宣告为不合法，反而值得政府、社会、学界认真而审慎地对待。人们需要对政府所依据的规则的正当性、合理性进行反思，透过这种反思，社会有可能达成改革的共识，促使政府改变原来不合理的规则，通过立法、决策等程序，把民众创新的新规则变成法律、政策。如果没有这种反思，那民众创新的规则就没有机会变成法律，也就没有改革可言。
明智是政府的美德
话说回来，民众自发创新规则的努力最终能否带来预期的后果，与政府有极大关系。民众固然是制度变革的主体，经常以“违法”的形式创造着新规则。不过，这些规则在其刚被创造之初，终究是非法的。要让新规则在相对宽松的制度环境中生长，逐渐替代旧规则，变成正规的法律，进而编织出新制度，实现新旧制度相对平稳的转轨，需要另一个推动制度转型的要素：各级政府官员尤其是治国者的明智。这种明智可以表现在两个方面：
第一种明智是“善意的疏忽”。这是英国贤哲柏克对治国者的告诫。也就是说，治国者知道民众正在进行的某些尝试，违犯现有的法律，但是，既然那么多民众都在做违法的事情，那治国者就会反省，恐怕是制度本身出现了问题。那么，就索性不要去过问，更不要贸然地动用权力去横加压制。这样的态度之所以是明智的，是因为透过民众的自发创新努力，其实可以发现、创造新的、更合理的规则。
第二种明智是善意的回应。也就是说，假如民众的自发努力，已经将合理的新规则呈现出来，舆论也普遍地支持民众所创造出的新的产权形态、经济组织形态，以及治理社区的方式等等，那么，明智的治国者就选择在适当的时机对此予以承认，以政策、立法、修宪的途径，将非正规的规则变成正规的规则，把民众事实上的权利、利益，变成法律上的权利、利益，从而推动制度体系的良性演进。
将这些具有改革意愿的政府官员和治国者放到整个政治与意识形态约束框架中看，他们也是具有创新精神的“立宪企业家”。成功的规则体系变革过程必然呈现为一个 “多中心立宪秩序”：一方面，民众分享了立宪的权利，并在人们也想象不到的方向上进行创新。另一方面，政府官员及治国者也明智地容许民众进行规则创新，并及时地将其成文化、系统化。上下两层立宪企业家的配合，乃是社会大变革得以有序进展的基本动力。
当然，要求政府官员和治国者做到明智，首先需要他们能够清醒地意识到，自己所执行的法律、政策是不完美的，甚至或许从根本上就是错误的。只有这样，官员和治国安民者才有可能善意地疏忽民众的创新性违法活动，从普遍的违法现象中辨识民众创新的规则。
其次，政府官员和治国者需要意识到，就事物的性质而言，具有可操作性的改革方案是不可能由一个头脑集中地设计出来的。因为，旧规则不合理的观感很容易从外部得出，但社会究竟需要什么样的新规则，却是一种内嵌于具体时空、具体情境中的知识，只有身在其中的民众清楚。许多大张旗鼓地进行的改革最终失败，通常是因为改革者具有致命的自负，其改革措施与现实缺乏有机关联。相反，民众自发创新规则的活动，解决了改革方案设计的知识难题，明智而具有改革意愿的政府官员和治国者所要做的，是将这些零散的规则收集起来，发现其普遍性。
当然，明智也要求政府官员和治国者真正地以公共利益为施政的惟一目标。虽然民众进行的很多规则创新，很可能会多多少少地要求限制政府的权力，扩大市场、社会的自由，而且从短期看，这些努力也会减少围绕权力而形成的利益群体的利益，限制其特权——对于不明智的掌握权力者来说，这或许会构成一个较难的选择——但从长远来说，这会使社会治理秩序趋于合理，从而增加政府的正当性。而这才是掌握权力者的长远利益所在。
(原题为《民众是三十年转轨中的驱动力量》）
