张千帆：照理说，罪名越大，公权滥用的风险与后果也越严重，国家机器也理应更加谨慎，但是现实却恰好相反。
北京大学宪法学教授 张千帆 为FT中文网撰稿
近日，天津市第二中级法院不公开审理了吴淦（网名“超级低俗屠夫”）“颠覆国家政权”案。这是2015年“709事件”剩下的最后两三个余案之一。当时抓捕并控告周世锋、李和平、王宇等律师的罪名也都是《刑法》第105条中的“颠覆”或“煽动颠覆”罪，就连涉世不深的“90后”律师助理“考拉”也被安上了这么个吓人的罪名。
照理说，罪名越大，公权滥用的风险与后果也越严重，国家机器在行使权力过程中理应更加谨慎，但是这里的现实却恰好相反。
《刑法》第102-112条中的几条“危害国家安全罪”有点像过去的“现行反革命”。一旦被安上这样的罪名，似乎就成了“阶级敌人”，普通犯罪嫌疑人所能享受的几条正当程序权利一概被剥夺殆尽。在可被屡次延长的30天拘留羁押期间，律师会见的申请一般会以“国家安全”的名义而遭到拒绝，犯罪嫌疑人将在和外界完全隔绝的环境下独立面对强大的国家机器。公安机关甚至也不用给家属提供拘留通知书，以至有的从刑事拘留到取保候审，竟然连一份正式文书都没有看到。
如此不受约束的国家权力用起来自然十分“方便”，这也就难怪“颠覆”或“煽动颠覆”国家政权这样的罪名近年来变得越来越普遍了。像“屠夫”这样经常搞些嘲弄地方官员、抨击制度弊端的“行为艺术”，也就成了“颠覆国家政权”。这当然不是《刑法》第105条的应有之义。
让我们先来看看什么不是“颠覆国家政权”。这里有两个关键词：“颠覆”和“国家政权”。
首先，“颠覆”不是一般意义的改变，而是指通过暴力、阴谋等非和平手段摧毁政权。任何国家的政府乃至政体都是可以被改变的，民主的要义正是通过周期性选举以和平理性的方式更迭政权。如果人民通过选举让某一届政府下台，显然不能被认为是“颠覆国家政权”。其次，“国家政权”是指一种政治体制，而不是某一届特定政府或领导人。即便是暴力攻击特定的官员，如果没有证据表明它是推翻整体制度的一部分，那么也只能认定它是暴力伤害，而并不能构成颠覆“国家政权”。
更重要的是，批评体制、政府或官员显然不构成“颠覆国家政权”。只要不是直接鼓励、教唆或煽动人们暴力推翻政府，人民显然有批评政府的言论自由。如果政府可以把理性的批评扣上“颠覆国家政权”的大帽子，那还有谁敢说政府的半点不是？人民不能批评，公权滥用如何得到制约和纠正？一个压制批评、不受制约的公权力必然会对正常的言论罗织各种罪名，并误把国家钳制造成的万马齐喑当作是政权“安全”和稳定，最后在变本加厉的公权滥用中从道路以目走向天怒人怨。事实上，这样的政府已不是正常意义上的“国家政权”，因为在法理上不可颠覆的国家政权必须是建立在宪法基础上的，政权合法性取决于政府本身是否尊重宪法，而言论自由、民主选举、司法独立等制度要素显然是宪法最核心的组成部分。
如果理性、温和、有理的批评不是“颠覆”，“超级低俗屠夫”能否因为他的批评方式比较“低俗”、粗鲁或激烈而构成“颠覆”呢？答案显然是否，因为“温和—激进”、“高尚—低俗”、“有理—无理”等等，都是弹性很大的概念，并没有截然分明的界限。如果国家可以为激进、尖刻、夸张的批评定罪，那么温和、诚恳、如实的批评也将陷于恐惧，宪法保护的言论自由将不复存在。言论自由意味着政府不仅要容忍温和理性的批评，而且也要容忍激进、尖刻、低俗、夸张的批评。退一万步说，即便批评方式严重不当，政府至多只能给予行政处分，而绝不能以“颠覆”或“煽动颠覆”国家政权这样严重的罪名惩罚批评者，否则必然对言论自由产生严重的冷缩效应。
从网上流传的起诉书来看，指控“屠夫”的检察院混淆了言论与行动、国家政权与特定官员、事实前提与需要论证的结论等不同性质的概念。起诉书通篇充斥着“颠覆国家政权”的字眼，但几乎全部是未经论证、先入为主的主观定性。
譬如其中提到，“吴淦长期利用互联网发表颠覆国家政权的言论”，但我们前面已经论证言论通常是不足以构成“颠覆”的；“屠夫”发表过《杀猪宝典》、《喝茶宝典》、《被拆迁征地户维权宝典》，起诉书却从未有一句解释这些“宝典”如何“攻击国家政权机关”；他还“接受境外媒体采访、在互联网上发布音频讲座、宣扬所谓‘推墙’思想”，但是谁也没有告诉我们，接受境外媒体采访或发表音频讲座就是“颠覆国家政权”；至于“推墙”，可以被理解为突破“长城防火墙”的信息控制，虽然与现行政策不合，也不至于构成“颠覆”这样的重罪。何况互联网上谈论“推墙”的大有人在，只是惩罚他一个或少数几个人，就成了任意而不公的选择性执法。
起诉书具体罗列了“屠夫”的12条行为，主要包括在市政府、公安局、法院等机关门前集体举牌、挂横幅、喊口号、实施“行为艺术”，在互联网上谩骂特定干部、法官、民警或对他们进行“人肉搜索”，抹黑司法机关等政府形象，“在境内外造成恶劣的政治影响。”问题首先是，起诉书并没有对这些言行所针对的政府行为合法性进行任何调查和认定，就把“屠夫”的言论定性为“抹黑司法机关形象”、“攻击社会主义制度”、“颠覆国家政权”。也许其中某些政府与法院行为确实构成违法，难道这也是“社会主义制度”所要保护的吗？难道腐败法官的形象也受法律保护吗？如果存在司法不公、非法强拆，“屠夫”的“攻击”不正是宪法所要保护的言论吗？如果平和的言论不足以引起关注，夸张一点的“行为艺术”对于制约公权滥用不是更有效吗？
以上罗列的所有言行都是针对特定的法官、市长等官员。他们并不能和“国家政权”划等号，甚至连“国家机关”都谈不上。他们只是替国家“打工”的人。和理论上不会犯错的抽象“国家”不同，他们是会犯错误、滥用公权、滋生腐败的具体的人，他们行使权力的方式需要公民自由言论的批评和制约。起诉书却将他们等同于“国家政权”，以至激烈一点的批评都成了“颠覆”。这是对宪法第35条和《刑法》第105条的严重误读。
即便“屠夫”完全错了，他所批评指责的官员全部是“好官”、“清官”，他的言论也不构成“颠覆”，除非确实有充分证据表明他的言论会成功实现抹黑政府形象、损害政权稳定的效果。但是既然政府自己没有任何问题，一个“屠夫”有什么三头六臂的能耐达到这个目的呢？政府为什么不能自己通过公共舆论把事情讲清楚？起诉书中频繁出现的一条罪状是“煽动不明真相的人”聚集围攻政府，却没有具体说明这些人到底是谁。他们为什么宁可冒着被刑拘的风险，听信“屠夫”的错误煽动而非政府所提供的真相？如果人民不是不可救药的白痴或觊觎颠覆的罪犯，那么应当可以信任他们多数人会在正确与错误之间作出明智的选择。尽管少数人可能固执地坚持“不明真相”，胜券在握的政府完全不必在意他们的鼓噪，因为多数人会在自由交流之后站在政府一边。起诉书之所以斤斤于“不明真相的人”，似乎只剩下如下不多的可能性：或者政府自己心里有鬼，或者不信任自己和批评者对等交流的能力，或者不信任广大人民的智商，以至不得不用“颠覆国家政权”的罪名让“屠夫”闭嘴。
按照正确的解读，“颠覆国家政权”当然只能被限于极其严重的罪行。我们可以看看美国《合众国法典》，其第18篇第115章也规定了叛国、煽动和颠覆行为，而这里的“颠覆行为”是和叛国、叛乱或暴动、阴谋煽动、鼓动推翻政府、影响武装力量、为敌国服役等严重犯罪放在一起的。虽然联邦最高法院对如何界定“颠覆”也存在争议，但第一修正案保护的言论自由终究是一条不可撼动的底线。在1966年的案例中（Elfbrandt v. Russell, 384 U.S. 11)，亚利桑那州法要求州政府雇员宣誓忠诚。这一看似并不过分的要求也被最高法院多数意见推翻。在1967年的案例中（Keyishian v. Board of Regents, 385 U.S. 589），纽约州法禁止任何州立大学教授参与宣扬推翻政府的组织，并要求教师和雇员签署自己不是共产党员的保证书。沃伦法院在激烈争论后，以5:4推翻了这项州法。
我们没必要走那么远，但是既然中国宪法同样保护言论自由，我们就不能不谨慎界定“颠覆国家政权”的边界。真正意义的“颠覆国家政权”是指组织、策划、实施或煽动暴力推翻政府，而不是通过各种方式的言论批评政府，不论这种批评多么激烈或令人难堪。以此标准衡量，“屠夫”不是“颠覆国家政权”的罪犯，而是积极践行权利、守护宪法、监督政府的模范公民。
