“民主转型与制度变革”征文
宪政与反宪政的辩争越广泛越深入越好；宪政知识与反宪政论调普及的人群越广泛越好。唯有通过知识辩论，才能在观念上穷尽或试错可能的宪政选择，最终作出正确的选定。
维特根斯坦《札记》说：“这些问题是与我们的表达方式相伴随的，一旦我们用一种新的形式来表达自己的观点，旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃”。本文关于宪政问题的语言外套就是“社会与国家”这个二元结构，即将宪政问题放置于社会与国家之间的关系图景中来展现宪政面相。在方法论上选定这个普通法法哲学上的方法，第一、是遵循哈耶克、吴敬琏（“建立法治、推进民主和实行宪政”载《财经》）等从经济自由主义进入政治自由主义，再进入法治自由主义才找到解决问题方法的理路；第二、是考虑到普适规则天然就是模仿出来的并理当被模仿被移植的性质，足可解毒传统国情论、全权国家国情论、东西方差异国情论、利益固化国情论等反宪政论调；第三、是因为分析对象是一个按“保护私有财产制是进入文明时代的标志”的判准而言尚是未进入文明时代的“前现代”地区。在前人已经超越洛克—康德—罗尔斯一脉契约论政治自由主义的基础上，本着对宪政的谨识，将宪政之争做一个小小的引申，期待引出更具知识性的探讨。
简而言之，宪政就是承认与确保社会与国家的分立、承认与确保社会优先于国家之政，就是社会、国家均受普适规则管辖之政。
宪政之初，英国《大宪章》（1215年）不仅强化英格兰社会与王权之间的契约关系，而且显明这样一个社会事实：王权的范围与合法性是由社会所赋予，即社会不仅分立于国家，而且高于国家。来自欧洲各国的北美移民也是选定英国宪政，第一部弗吉尼亚宪章（1606年）直接规定：“所有的自由权、公民权和豁免权……就像出生于并始终居住在这个英格兰的王国里一样”，殖民地居民只能根据普通法受到审判。在法国帮助下独立后，公民在知识上充分讨论了欧陆法律知识和英国法律知识（著作被引用的排名中法国孟德斯鸠名列第四），还是坚持普通法宪政，《美利坚联邦宪法》（1789年）前言：“我们联邦公民，为建立一个更加完美的联盟……保证我们自己和子孙后代的自由和幸福，特此为美利坚联邦设立和奠定这部宪法”，分别规定了制宪主体是公民而非国家因此显明公民社会优先于联盟机构的地位、被建立的对象是“更加完美的”联盟、明确公民与国家二元结构的目的是保证“自由和幸福”。
宪政题域内何为“更加完美”的国家？阿尔杰农•悉尼说：“我们探寻的不是尽善尽美，众所周知，世上根本就不存在尽善尽美；我们要寻找这样一种人类宪章——它带来的不便最小，也最可原谅”。这给出了关于好国家的判准：“不便最小”、“不便最可原谅”。
宪政题域内何为更加完美的社会呢？其实就是保持分立合作状态，并握住赋予或不赋予国家合法性的权利。坏的社会必然是公民不关注自己的分立状态移变为依附状态甚至被奴役状态的事实或可能，不关注赋予合法性的权利被剥夺。好的社会依赖那些热切希望保留自由的人关注公共生活中的世俗利益和价值观，保持对社会与国家之间关系轻微变动的秩序神经的敏感。这有两个典型事例，一是处在社会一端的谌洪果（西北政法大学教授），5月31日他在法理学研究生时政学习会上说：“现在《党建》说提社会主义宪政是颠覆社会主义，我好同情你（指同校的宪法学褚宸舸老师）呀。尽管我在学术上是反对社会主义宪政这样的提法的，因为我认为宪政是一个普世价值，什么是宪政？就是公权力要有制衡，私权利要有保护，这就是宪政，很简单。但是我们现在不允许讲宪政，这不是逆历史潮流而动吗？”并认为各样反宪政文章的出台是“小文革的回潮”。另一个是处在国家一端的蒋经国，1979年12月10日在党代会上当着780名代表说：“确认厉行民主宪政是国家政治建设所应走的大道，必将继续向前迈进，决不容许后退。今后当更积极致力于健全民主政治的本质，从发挥公意政治功能、加强法治政治基础、提高责任政治观念三方面同时并进”，不仅指明了国家政治建设的义务，更明确了该义务的三大内容。蒋经国更判断出国民党仍采取列宁式政党架构组织已不合时代需求，按照这套架构，党是意识形态挂帅的党，以历史任务来合法化对真理、道德的垄断，不仅与多元、民主的社会根本不容，更与开放、竞争的政治制度根本不容。
关于社会有对国家不赋予合法性的权利，贺卫方教授说：宪政得以形成的关键时刻是英国审理查理一世时期，“库克对国王的审讯成为现代法律与专制暴政的首次对抗，它立足于人人皆享有的对破坏民主、自由的暴君实施惩罚的权利”（《弑君者》第13页）。处在社会一端的负责指控查理一世的库克律师从这样一个命题开始，即英国国王不是一个“人”，而是一个根据“法律”受到委托的有一定权力限制的官员；将国王定义为一个受法律限制的官员使之符合犯罪主体的规定，再以“指挥官责任”（command responsibility，即海牙法庭指控米诺舍维奇“指挥官要对其命令引发的所有必然及可能的结果负责任”）来归责，指控其“必须对这些战争中发生的所有叛国行为、烧杀抢掠以及其他一切对本国造成的破坏和损失承担责任”，最后，查理一世被判斩首。这个宪政事件以本不必有的血腥方式印证了体现“社会与国家”二元结构的法律格言：“不管你有多高高在上，法律在你之上”（Be ye ever so high ,the law is above you）。
这就引出宪政题域的第三个话题：均受法律管辖的社会和国家才是更好的。审判查理一世，控方的库克律师、审理的黑袍法官和处在国家一端的克伦威尔等均没有寻求投票机制来处理法律问题，而是老老实实地依法审判。正因为法官回归社会一端依法审判国王这一国家领域最高位者，法官才成了“法律座前的狮子”。对于法律的至高地位和作用，施瓦茨是这样评议：从托克维尔“到今天的所有评论家看来，毫无疑问，法律在美国历史上发挥了至关重要的作用。美国对人类进步所做的真正贡献，不在于它在技术、经济或文化方面作出的成就，而在于发展了这样的思想：法律是对权力进行制约的手段。……在其他国家，权力之争由武装部队来解决；在美国，权力之争由法学家组成的大军来解决”（《美国法律史》第2页）。
但是，对于法律源流却有两种截然不同的认识，一种认为法律源自国家与社会这两个平等主体之间的契约或无知之幕（即无国家时）情状下公民之间签署的关于国家以及社会的契约；另一种认为法律源自社会并在实行中不断移植（模仿）其他知识而进步的能扩展秩序的实为知识载体的普适规则。这两种认识带给社会与国家的命运截然不同。显然，第二种法律观有诸多优势，第一、它是由解决了问题的多代人的知识累积而成，从而超越任何个人或组织的历史条件和当下条件而具备合理性；第二、进化过程表明它是唯一能使秩序扩展开来从而自身也得到了扩散，从而具备普适性；第三、它的至高地位使得它在逻辑上超脱位居其下的社会和国家，即任何社会和国家都不能提出抵制它的理由。
引而论之，宪政史上每一事件固然是对权力的限制。但是，是由公民的临时契约行为来限制或是根据事先的契约文本来限制，还是有普适规则来限制，这是一个必须要解决的前置问题。我们都知道，在社会契约论的指导下，处死路易十六后的法国没有宪政，只有不断流血的革命。其症结就在于契约性质的“国家与社会”这个位置颠倒的二元分析结构。所以，宪政题域中“语言外套”是个重要东西。
申而言之，社会一端的知识分工者团体的高度，决定宪政事业的高度，而高度决定成败。遥想清末1904年，日本完胜俄罗斯，处在社会一端的《大公报》说：“日，立宪国也；俄，专制国也，专制国与立宪国战，立宪国无不胜，专制国无不败”，行不行宪，此论足可定论。以国家与社会是平等地位的社会契约论来行宪还是以出自社会但高于社会和国家的普适规则来行宪还是个问题，即行宪图景的选择问题。
宪政与反宪政的辩争越广泛越深入越好；宪政知识与反宪政论调普及的人群越广泛越好。唯有通过知识辩论，才能在观念上穷尽或试错可能的宪政选择，最终作出正确的选定。
维特根斯坦《札记》说：“这些问题是与我们的表达方式相伴随的，一旦我们用一种新的形式来表达自己的观点，旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃”。本文关于宪政问题的语言外套就是“社会与国家”这个二元结构，即将宪政问题放置于社会与国家之间的关系图景中来展现宪政面相。在方法论上选定这个普通法法哲学上的方法，第一、是遵循哈耶克、吴敬琏（“建立法治、推进民主和实行宪政”载《财经》）等从经济自由主义进入政治自由主义，再进入法治自由主义才找到解决问题方法的理路；第二、是考虑到普适规则天然就是模仿出来的并理当被模仿被移植的性质，足可解毒传统国情论、全权国家国情论、东西方差异国情论、利益固化国情论等反宪政论调；第三、是因为分析对象是一个按“保护私有财产制是进入文明时代的标志”的判准而言尚是未进入文明时代的“前现代”地区。在前人已经超越洛克—康德—罗尔斯一脉契约论政治自由主义的基础上，本着对宪政的谨识，将宪政之争做一个小小的引申，期待引出更具知识性的探讨。
简而言之，宪政就是承认与确保社会与国家的分立、承认与确保社会优先于国家之政，就是社会、国家均受普适规则管辖之政。
宪政之初，英国《大宪章》（1215年）不仅强化英格兰社会与王权之间的契约关系，而且显明这样一个社会事实：王权的范围与合法性是由社会所赋予，即社会不仅分立于国家，而且高于国家。来自欧洲各国的北美移民也是选定英国宪政，第一部弗吉尼亚宪章（1606年）直接规定：“所有的自由权、公民权和豁免权……就像出生于并始终居住在这个英格兰的王国里一样”，殖民地居民只能根据普通法受到审判。在法国帮助下独立后，公民在知识上充分讨论了欧陆法律知识和英国法律知识（著作被引用的排名中法国孟德斯鸠名列第四），还是坚持普通法宪政，《美利坚联邦宪法》（1789年）前言：“我们联邦公民，为建立一个更加完美的联盟……保证我们自己和子孙后代的自由和幸福，特此为美利坚联邦设立和奠定这部宪法”，分别规定了制宪主体是公民而非国家因此显明公民社会优先于联盟机构的地位、被建立的对象是“更加完美的”联盟、明确公民与国家二元结构的目的是保证“自由和幸福”。
宪政题域内何为“更加完美”的国家？阿尔杰农•悉尼说：“我们探寻的不是尽善尽美，众所周知，世上根本就不存在尽善尽美；我们要寻找这样一种人类宪章——它带来的不便最小，也最可原谅”。这给出了关于好国家的判准：“不便最小”、“不便最可原谅”。
宪政题域内何为更加完美的社会呢？其实就是保持分立合作状态，并握住赋予或不赋予国家合法性的权利。坏的社会必然是公民不关注自己的分立状态移变为依附状态甚至被奴役状态的事实或可能，不关注赋予合法性的权利被剥夺。好的社会依赖那些热切希望保留自由的人关注公共生活中的世俗利益和价值观，保持对社会与国家之间关系轻微变动的秩序神经的敏感。这有两个典型事例，一是处在社会一端的谌洪果（西北政法大学教授），5月31日他在法理学研究生时政学习会上说：“现在《党建》说提社会主义宪政是颠覆社会主义，我好同情你（指同校的宪法学褚宸舸老师）呀。尽管我在学术上是反对社会主义宪政这样的提法的，因为我认为宪政是一个普世价值，什么是宪政？就是公权力要有制衡，私权利要有保护，这就是宪政，很简单。但是我们现在不允许讲宪政，这不是逆历史潮流而动吗？”并认为各样反宪政文章的出台是“小文革的回潮”。另一个是处在国家一端的蒋经国，1979年12月10日在党代会上当着780名代表说：“确认厉行民主宪政是国家政治建设所应走的大道，必将继续向前迈进，决不容许后退。今后当更积极致力于健全民主政治的本质，从发挥公意政治功能、加强法治政治基础、提高责任政治观念三方面同时并进”，不仅指明了国家政治建设的义务，更明确了该义务的三大内容。蒋经国更判断出国民党仍采取列宁式政党架构组织已不合时代需求，按照这套架构，党是意识形态挂帅的党，以历史任务来合法化对真理、道德的垄断，不仅与多元、民主的社会根本不容，更与开放、竞争的政治制度根本不容。
关于社会有对国家不赋予合法性的权利，贺卫方教授说：宪政得以形成的关键时刻是英国审理查理一世时期，“库克对国王的审讯成为现代法律与专制暴政的首次对抗，它立足于人人皆享有的对破坏民主、自由的暴君实施惩罚的权利”（《弑君者》第13页）。处在社会一端的负责指控查理一世的库克律师从这样一个命题开始，即英国国王不是一个“人”，而是一个根据“法律”受到委托的有一定权力限制的官员；将国王定义为一个受法律限制的官员使之符合犯罪主体的规定，再以“指挥官责任”（command responsibility，即海牙法庭指控米诺舍维奇“指挥官要对其命令引发的所有必然及可能的结果负责任”）来归责，指控其“必须对这些战争中发生的所有叛国行为、烧杀抢掠以及其他一切对本国造成的破坏和损失承担责任”，最后，查理一世被判斩首。这个宪政事件以本不必有的血腥方式印证了体现“社会与国家”二元结构的法律格言：“不管你有多高高在上，法律在你之上”（Be ye ever so high ,the law is above you）。
这就引出宪政题域的第三个话题：均受法律管辖的社会和国家才是更好的。审判查理一世，控方的库克律师、审理的黑袍法官和处在国家一端的克伦威尔等均没有寻求投票机制来处理法律问题，而是老老实实地依法审判。正因为法官回归社会一端依法审判国王这一国家领域最高位者，法官才成了“法律座前的狮子”。对于法律的至高地位和作用，施瓦茨是这样评议：从托克维尔“到今天的所有评论家看来，毫无疑问，法律在美国历史上发挥了至关重要的作用。美国对人类进步所做的真正贡献，不在于它在技术、经济或文化方面作出的成就，而在于发展了这样的思想：法律是对权力进行制约的手段。……在其他国家，权力之争由武装部队来解决；在美国，权力之争由法学家组成的大军来解决”（《美国法律史》第2页）。
但是，对于法律源流却有两种截然不同的认识，一种认为法律源自国家与社会这两个平等主体之间的契约或无知之幕（即无国家时）情状下公民之间签署的关于国家以及社会的契约；另一种认为法律源自社会并在实行中不断移植（模仿）其他知识而进步的能扩展秩序的实为知识载体的普适规则。这两种认识带给社会与国家的命运截然不同。显然，第二种法律观有诸多优势，第一、它是由解决了问题的多代人的知识累积而成，从而超越任何个人或组织的历史条件和当下条件而具备合理性；第二、进化过程表明它是唯一能使秩序扩展开来从而自身也得到了扩散，从而具备普适性；第三、它的至高地位使得它在逻辑上超脱位居其下的社会和国家，即任何社会和国家都不能提出抵制它的理由。
引而论之，宪政史上每一事件固然是对权力的限制。但是，是由公民的临时契约行为来限制或是根据事先的契约文本来限制，还是有普适规则来限制，这是一个必须要解决的前置问题。我们都知道，在社会契约论的指导下，处死路易十六后的法国没有宪政，只有不断流血的革命。其症结就在于契约性质的“国家与社会”这个位置颠倒的二元分析结构。所以，宪政题域中“语言外套”是个重要东西。
申而言之，社会一端的知识分工者团体的高度，决定宪政事业的高度，而高度决定成败。遥想清末1904年，日本完胜俄罗斯，处在社会一端的《大公报》说：“日，立宪国也；俄，专制国也，专制国与立宪国战，立宪国无不胜，专制国无不败”，行不行宪，此论足可定论。以国家与社会是平等地位的社会契约论来行宪还是以出自社会但高于社会和国家的普适规则来行宪还是个问题，即行宪图景的选择问题。
