曾建元
国立台湾大学国家发展研究所法学博士
中华大学行政管理学系副教授
国立台湾大学国家发展研究所兼任副教授暨客家与多元文化研究中心特约副研究员
行政院于七月将《原住民族土地及海域法草案》送交立法院审议，一九八八年八月台湾原住民族还我土地的诉求，在三十年后，终于可能有机会实现了。
原住民族的领域和生活空间，受到历代政权和汉人的侵夷，导致传统公共与经济生活方式遭到严重破坏，进而威胁及文化的传承与民族的生存。一八九五年近代国家体制移入台湾，日本台湾总督府颁布《官有林野及樟脑制造业取缔规则》，第一点规定：「无官方证据及山林原野之地契，视为官有地」，即将原本不在中国法律秩序内或未经汉人社会承认的原住民土地全部划归官有，由国家直接支配。台湾光复后，台湾省政府于一九四七年十二月颁布《台湾省土地权利清理办法》，第八条规定：「经前台湾总督府依据土地调查及林野调查清理之结果归公有之土地概不发还」，原住民族土地继续为中华民国所霸占，土地问题延宕至今，虽《原住民族基本法》第二十条第一项及第三项规定：「政府承认原住民族土地及自然资源权利」，「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回复、取得、处分、计划、管理及利用等事项，另以法律定之」，然因该一原住民族土地及海域立法迟迟未完成，仍悬而未决。
原住民土地问题之立法，乃应当分别就各民族传统领域之行政管理权和原住民私人保留地之土地权利，而就其权利界限之认定与争议之解决予以规范，前者属于公法领域，后者则属私法。关于民族传统领域之维护与管理，应属于民族自治之范围，依其性质，由民族团体或部落等自治团体担当之；后者则为对于《民法》不动产物权的特别规定，限定原住民保留地所有权以及特定物权人的资格必须为原住民。至于海域，盖属国家所有与管辖，所以原住民族传统海域之划定，其功能仅限与原住民族传统生活相关者，而允许其特许使用，但海域依《民法》规定，非属土地，乃不得为财产之标的，而容许私人持有，惟依《渔业法》，得设定准物权之渔业权，然则《原土海法草案》并未承认原住民有保留之渔业权，仅能从事非营利性之传统采集活动。
关于原住民族传统领域土地与海域之划设，而因其事属原住民族自然主权之恢复，当由原住民族委员会与内政部共同依法公告，但关于其认定，则应当纳入相关的部会、原住民族自治团体、地方自治团体和专家学者之意见。原住民保留地土地权利之登记，属乡镇市区地政机关之业务，关于其土地权利之设定，现行法有《山坡地保育利用条例》和《原住民保留地开发管理办法》资以规范，而由乡镇市区之原住民保留地土地权利审查委员会为之。关于原住民族土地权利纠纷之解决，可分非讼与诉讼两种途径，在非讼部份，则可循民事调解程序为之，乡镇市区公所之调解委员会、原住民族土地权利审查及调解委员会以及地方法院之调解，皆应由有原住民委员之参与，调解不成者可采诉讼，则由各级法院之原住民族法庭或民事庭审理之。以上为原土海法的基本架构。
原住民族传统领域和保留地业务的主管机关，应当为原民会，进一步的管理，草案则亦一律交付中央主管机关即原民会，而原住民土地之登记，则由直辖市与县市政府嘱托乡镇市区地政事务所为统一之处理。《宪法增条条文》和《原住民族基本法》皆对于原住民族自治有所承诺，只惟立法尚未完成，行政院版《原土海法草案》缺乏各原住民族自治团体的角色，虽可推说是因为目前并无原住民族自治团体，而交由直辖市和县市政府，但因《原基法》已对此做出要求，因此，原土海法不得避而不提。本人建议草案中规定原住民族传领域和保留地之管理，在各该原住民族自治团体成立后，应自原民会移交。草案规定本法之执行机关为乡镇市区公所，系沿用《原住民保留地开发管理办法》第二条第二项之规定，虽非无端，仍嫌突兀，原因不在于其对于「执行」未加规范，而是乡镇市为自治团体，如未将原住民族土地明定为其法定执行业务，则县政府仅能自办或委办之，但区则不同，其为市政府之派出单位，自当为市政府在地之执行机关。而今较为困扰者，则为直辖市之原住民区，其虽举办区长和区民代表选举，在法定地位上，仍非自治法人，但鉴于对于原住民族自治之保障，恢复其自治法人地位，乃有其必要。若是，则在解释上，将此处之区公所解释为实施原住民族自治之区公所，在逻辑上则合理。再者，如未来原住民族自治团体成立，地政之执行，为求事权统一和行政资源的整合，亦宜藉由行政协助，维持现行运作之机制，所以院版执行机关之规定，仍有其必要，但在立法理由上则应当说明清楚。
关于乡镇市区公所原住民族土地权利审查及调解委员会之设立，实系现行原住民保留地土地权利审查委员会业务之扩大，《管理办法》规定土审会之委员，应有五分之四为原住民，院版又于立法理由中说明，任一性别人数不得少于委员总额三分之一，但关于原住民和任一性别的保障比例，却皆未明订于法律条文之中，为对弱势者保障之一大法律漏洞，建议应当将之入法。关于原住民之土审委员比例，立法院法制局建议由现行之五分之四降为三分之二。依《原住民保留地土地权利审查委员会设置要点》之规定，委员人数为八至十人，比例调降，在人数上可能只减少一名，如现行法规上之运作并无大碍，尽管适当之委员人选选任过程在部份地区有其困难，但多已克服，原委之经验亦可累积，就此而言，原委比例之调减则无太大意义。院版另将原民土地权利纠纷之调解划归土审会，而若涉及原民与汉人间的土地权利纠纷，则视同一般民事纠纷，由原住民族土地所在地之乡镇市区调解委员会办理。其实，民族间的纠纷解决，更需熟悉民族事务者的主持，但吾人也不应当忽略，调解必须在当事人同意适用的情形下才可能实行，而且调解虽为合议制，实务上，经两造当事人之同意，亦可由委员一人独任径行调解，如果调解委员不能孚人望和昭公信，则调解极易破局，而进入诉讼程序，故而为了兼顾当事人意愿和专业性，宜将土审会应视为一种特别调解制度，而排除适用普通调解，就此，本文乃赞同立法院法制局的见解。惟稍有不同者，为台湾多数地方法院设有原住民族专庭，通常来讲，这些法院的调解委员也会聘任当地原住民族人士，因此，亦不妨让地方法院调解委员会也来承接民族土地调解事件，而给予当事人乡镇市特别调解或法院调解的程序选择权。至于基于原住民族普遍经济弱势之考虑，全面于诉讼或强制执行之初免征裁判费或执行费，而于裁判确定或执行完毕后，始对败诉之一方追偿或自执行所得扣还之规定，乃一反现行由告诉人或声请强制执行人先行垫付的作法，固有其美意，但现行《民事诉讼法》对于经济弱势者本已有诉讼费用和执行费用减免之规定，原住民亦非人人经济弱势，这一规定恐有将原住民族标签化的效果，而有碍于主流社会的公平认知与对待，本文乃主张全面删除。
对于公有原住民保留地之开发利用，行政院主张原住民和原住民团体有优先承租权，且此之原住民团体，必须负责人为原住民、社员、会员、理监事、董监事之人数及其持股比率，各达百分之八十以上，定义较之《公司法》对于公、私营以持股百分之五十作为标准的认定更为严格，对此我们是赞同的，这也有扶植原住民族资本经济之用意，院版第二十八条第一项规定，公有原住民保留地「得由原住民或原住民团体优先申请租用」，此处之「得」字乃为赘字，将使人误解行政机关对于是否由原住民或原住民团体优先申请租用有裁量权，应予删去。
最后，关于第六章传统海域之规范，立法院法制局注意到传统海域划定之性质与传统领域土地之划定性质并无不同，建议比照后者之同一方式，组织专家学者、中央或地方相关机关及当地原住民族参与调查，可见其从事法案评估之用心，深值肯定。
陈水扁总统任内，行政院曾有《原土海法草案》之起草，但未完成立法，今马英九任期将满，基于届期不连续原则，本草案也只剩下一个会期的立法期程，如果未能完成三读，则立法程序必须全部重新来过。原住民族对于中国国民党一向有高度期待，我们希望占立法院多数席次的国民党党团，不要再让原住民族失望。
