三、著名案例：北京律协直选事件

中国司法体制的价值理性与工具理性双重缺失，在比较专业的表述那里，可以称为外部性问题与内部性问题。按龙卫球[2008]的说法，外部性问题是宪政国家路线，内部性问题则是司法职业化路线。但是，在非专业而又关心治法的人士看来，律师的真实社会地位至少能使他们执法器之一端[綦彦臣，2008]。在这个认知之下，那么不管是外部性问题还是内部性问题之变异如何，司法改革尚有一个技术性路径可寻。简单地说，与其追求修宪（明确国家宪政方向）和司法摆脱过度行政化，勿宁给予律师更专业和更独立的司法地位与社会人格。

北京的律师协会直选就是这样一种非常技术性的选择。

按记者的报道说，发生在8月26日的“一份来自网络呼吁北京律协直选的倡议书，打破了北京律协换届一如既往的平静”[同前引王毕强文]。北京律师不仅由于所处地敏感，而且其执业律师有一万六千余人，是全国律师总数的十分之一。换言之，律协直选的影响将远超过已经实行了该方法的深圳。如果顺利进行，很有可能对全国产生示范性与推动性影响。那份称为由35名律师签名的《顺应历史潮流实现律协直选——致全体北京律师、市司法局、市律协的呼吁书》刺激了律协的敏感政治神经，后者于9月5日发表所谓严正声明，告知全体北京律师、各律师事务所：

近日少数律师联合签名，在网上发布题为《顺应历史潮流，实现律协直选——致全体北京律师、市司法局、市律协的呼吁》。呼吁书中打着推动民主的幌子，直接质疑北京市律师协会的合法地位。随后，北京一些律师开始收到少数律师发送的手机短信，以降低会费、改变税收制度为诱饵，煽动广大律师声援所谓“北京律协直选”。

在此，北京市律师协会郑重都必须明：北京市律师协会是依法成立的社会团体，是北京律师行业的自律组织，代表北京市全体律师的利益，依照《律师法》和《中华全国律师协会章程》对北京律师行业实施管理。北京市律师协会通过会长、秘书长信箱，理事接待日，代表提案制度等形式听取广大会员的意见和建议，按照行业规则进行民主决策、民主管理、民主监督。任何人利用手机短信、网络等媒介，采取私自串联的方式，以推动民主选举为幌子，发表煽动性言论，在北京律师中制造谣，蛊惑人心，试图拉拢不明真相的律师支持所谓“北京律协直选”都是非法的。他们借北京律师协会换届之机，利用部分律师参与协会行业管理的热情，打着“律协民主管理”的旗号，其本质是妄图摆脱司法行政机关的监督指导和律师协会的行业管理，全方位否定我国现行的律师管理制度、司法制度直至政治制度。

广大北京律师要保持清醒头脑，认清少数律师“推动北京律协直选”的真相，从坚持北京律师行业正确的政治方向，维护北京律师行业良好社会形象的角度出发，自觉抵制少数律师不正确的言论，不被他们所利用。

今年是北京市律师协会的换届之年，为确保律师协会换届工作顺利完成，北京市律师协会已经积极着手准备换届选举工作。要通过换届选举工作，充分听取广大律师的意见，不断完善律师协会服务会员、维护会员权益的各项职能。选举出真正代表广大北京律师利益的律师代表，保证北京律师行业健康发展。

声明中所云“全方位否定我国现行和律师管理理制度、司法制度直至政治制度”，显系有意针这个高级群体事件政治化的企图，一如前引孙立平文章所说的“不仅仅来自认识上的误区，更重要的是来自某种现实需求”。虽然该事件至今仍未结束（——按律协的换届选举惯例，一般到年底才能完成），但是其影响之巨大已不言自明。而且在律协严正声明发表之两天后，9月7日，签名呼吁直选的律师已经达到了56人，增长了60%。仍据记者的报道：导致律协所谓严正声明的直接原因是司法管理当局与律师代表的谈判破裂。北京市司法局律管处的处长萧骊珠在指称联署律师们煽动与串联之后，十分明确地质疑：一是联署的律师能否代表北京市全体律师？二是联署律师出于什么目的？三是北京执业律师的环境如此之好，为什么还要这么做？[仍见前引王毕强文]

除了强烈政治意识之外，官方的背景有许多地方是值得怀疑的，比如说，李劲松律师作为律协成员在上海遭受重辱后，为什么北京律协不为他的权益说话[仍见前引綦彦臣文]，这不能说明执业环境的“如此之好”；再比如说，正是这位官方的谈判代表，曾经出任过北京市律协的秘书长，由官员之身出任民间社团的管理人本身就不合理，而且难以排除政治施压背后的利益动因。

联署律师代表（两位）则表示：联署律师肯定了代表北京市全体律师，但每个联署者均有自己的表达权及公民建议权，向律协或媒体反映并不违规[仍见前引王毕强文]。在双方经过“激烈冲突”及一些弹性交流之后，中国律师维权关注组于9月24日发表简短文稿，“要求北京律协理性响应会员的直选诉求”。文稿中披露，呼吁书签名人之一、谈判代表唐吉田遭到北京市东浩律师事务所的解职。于是，该案例在未终了之际就提出了一个非常严肃的理论问题：多数人为什么总会出现被裹挟的状况，一如丁学良所分析的“人民”概念一样，也即“暴政”总会巧妙地代言多数，进而整个事件实际成为“正义的少数”对决“非正义的少数”的一幕政治活剧，尽管其中一方力避政治化而另一方一定将之政治化。

多数人的暴政，归根结底还是少数人的暴政。真正的多数趋向于利益选择，这本身就没什么可质疑的，倒是说：不管多数人的暴政有什么样的决定性影响，它总会以被包装的面目出现，而不是如犹太人处死违教者那样，实行众人投石之法（刑）。既然，多数人的暴政被怀疑、时时面临颠覆的危险，那么，在正义与非正义的少数对决中，民意仍然是必不可少的参照物，哪怕它起不了决定性作用。它作为非决定性因素正是中国民众自觉进步的一种表现。与之相关，还涉及到律师的表达权问题，尽管它尚未显性化。

任何一个律师都具有较好的文字表达功底，无论作为个体他们对所经办案件的原本记录如李劲松[2008]对上海经历的记述，还是借发表文章形式对案件表达价值化判断如李建强[2006]对河北沧州一桩政治案件代理时的“政治言论”，都不应成为影响案件判断的因素。事实上，官方对律师们写文章持有非常反感的态度，成为阻挠他们正常会见、取证的一个“潜规则”，甚至是影响判决结果的“微妙因素”。同理，对于北京律协直选的呼吁与后续文件的公开，也必将成为影响事件结果的重要因素。

简单地说，在律师的行业自律自治权利诉求显性问题之外，还存在着一个隐性的言论自由权利受压制的事实。这个“潜规则”的真实性，也许要等到中国真正民主化后，才能有法制史专家来全面揭开。

四、非著名案例：简单宅基地纠纷的复杂化

相对于事尚未了结的北京律协直选事件，我代理的一件行政复议案件，属于非著名案例。这个案例虽然不著名即很小，但是它可以表明本文所确认的双重缺失状态，以及外部性与内部性处于双重“休克”的状态。

行政复议案件起源于河北省泊头市洼里王镇小皇庄权余张两姓村民的宅基地纠纷。这次纠纷的法院一审[（2006）泊民初字第882号]判决余姓村民胜诉，沧州市人民检察院随即提出抗诉[沧检民行抗（2006）144号]，根据民诉法185条之规定，要求沧州中级人民法院再审，再审于2007年2月26日与[（2007）泊抗字第7号]《民事裁定书》的下达一起进行。但是，时过一年多，再审判迟迟不出（时至今日超过一年半最长期限，仍未下达），再审法院的理由是“应当由宅基证签发机关出具证明”，而作为宅基证签发机关的国土资源局“并没尿法院这一壶”（尿，本地粗鄙用语，“搭理”，“回应”之意）。

无奈之际，余姓村民夫妇直接呈函泊头市国土资源局，要求对涉案重要证据做出说明。其《意见书》由我代拟，全文如下——

我们是洼里王镇小皇庄村村民余连洲赵素芬夫妇，现居小皇庄村。

我们与本村村民张兴周张连强父子发生闲置宅基地纠纷，形成民事诉讼。由于关键证据的失缺，至使本案迟迟得不到抗诉后的重审判决。

我们所说的关键证据，是指贵局曾签发给张连强的“泊宅集用（2007）字第08049号”《农村宅基地使用证》。

对于该证，贵局曾声称暂时收回或吊销，但是仅为工作人员口头表示，并无实据。根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，对于该证的处理结果或状态，应由我方向人民法院举证。

在正式向贵局提出本件的要求之前，我们先后到泊头市人民政府信访局、泊头人大常委会进行信访，递交了详细的情况反映材料[见附件1]。泊头市人大常委会也批转了我们的材料，要求法院做出答复[见附件2]。

有鉴于以上情况，我们恳切要求：

一、泊头市土地局作为该纠纷的当事人之一，必须出具对“泊宅集用（2007）字第08049号”处理结果的书面函件；

二、根据《中华人民共和国信访条例》第二十一条第（四）款之规定，希望泊头市土地局在收到本件后15日之内给予书面答复。

此致

泊头市国土资源管理局
2008年4月7日
具函人：余连洲   赵素芬

附件1：递交信访局与人大的材料
附件2：泊头市人大“泊人信访经01号”处理意见函
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本件抄送：泊头市人大办公室信访科，  政局信访局    人民法院

文中所说的“附件2”[见图片二，彩色复印件存档于作者《小皇庄余连洲赵素芬宅基地纠纷全卷》]是人大信访处写给法院的公函，但事实上，这件为“泊人信访第01号”的函件未起任何作用。如同国土局不“尿”法院那，法院也不“尿”人大。

对于这种结果的出现，在中国整体法制（非法治）环境中并不奇怪。因此，在国土局拒不说明宅基证的情况下，余赵夫妇委托我代他们向市政府法制科提出行政复议申请。

政府法制科于2008年4月28日受理。

《行政复议书》提出了三个需要行政权力予以询证的细节：

其一，2007年5月末，国土局一位局长对来访的赵素芬称“宅基证吊销”了，赵要求出具书面证明，该局长称“用不着”而拒绝；

其二，2007年9月末，该局地政科长称该证只是暂时扣押而未吊销；

其三，对于前指的意见书，国土局方面口头回应说“纪委拿走了”（那份宅基证）。

市政府法制科按行政复议法第31条规定，应当最长90天内做出决定。到2008年7月27日，市政府法制科没有按规定作为。考虑到奥运会这一特殊因素的影响，作为代理人我劝委托人赵素芬耐心等待。但是，到奥运会全部结束，特别是敏感的国庆节过后，《行政复议决定书》仍未下达。这样，整个案件就完全复杂化了：其一，法院等不到土地局的证据；其二，人大对法院的权威不起作用；其三，政府对其下属部门没有约束力（或有意袒护）；其四，一件由民事诉讼转过头来而形成的行政复议案变成具有上访性质的事件。

赵素芬本人或余赵夫妇乃至带上其长子，已经十余到政府“求书”、到人大与法院及政府信访局去“求情”。结果仍然是同样的冷漠，同样的毫无结果，甚至连起初人大给的一纸转介信都拿不到了。

正是在市政府所在的街道上，纪检委、检察院、政府监察局以广告形式在宣示廉政决心。他们希望官员别忘了服用“为人民服务”这样的抗腐败病毒的精神药片[见图片三]，但是“为人民服务”依然是对来自美国的民享、民治、民有政治观念的仿制与改装，丝毫不起政治道德方面的约束或激励作用。如果我们把法制比作国家这个政治公司的治理结构中的必要规制，那么，通过这起本不复杂但又不得不复杂化的民事兼行政案例，只能引用一句很具讽刺意味的话来评判——制度上墙，远未上心。

结语：中国司法改革的不可能定理

公共选择理论中有“阿罗不可能定理”（Arrow’s Impossibility Theorem），它表明：不可能找到一种符合“合理的”集体偏好的最优方案。将该定理的分析模型引进中国司法改革的选择当中来，研究者不能发现：固守法制（而非法治）的管理当局，主张协调外部性与内部性一致的改革学者，力欲维护自己专业权益的律师，对司法改革不仅达不成任何一致的看法，而且连多数决的模式都进入不了。

简单地说，这种状况比经典的专制独裁政治下的“集体无偏好”好不到哪里去！

归纳本文所述的观点与抽象案例内含，可以对中国所谓的司法改革做如下评判：

第一、不解决外部性问题，避开价值理性，中国司法体系必然维持低效乃至缺德状态。这是中国低发展的增长之经济社会模式的一个侧面。

第二、内部性问题，在工具理性的层面来扩展，法官职业化不仅不可能，而且忽略了检察官的职业化与律师的职业化。

第三、倘使一定要让“改革”这个特定的政治单词来为中国低效亦缺德的司法体制来辩护的话，并且又不引起“不可能定理”中各个偏好者的剧烈冲突，那么只有律师的职业化还勉强可算一个技术路径。

律师职业化的必要条件端在于他们拥有自享、自治、自有的独立社团，这或可是中国中间社会真正起步的一个标志。

 


 

主要参考文献：

[14] 龙卫球,2008:《是“司法民主化”，还是“人民司法”？这才是一个真问题》，载于《经济观察报》2008年9月8日。

[15]綦彦臣，2008：《点儿背别怨社会，命苦别怨政府——接受自由亚洲电台采访补记》，载于《议报网》2008年9月29日。

[16]李劲松，2008：《向上海高院非正直富有良知识和正气的83号法官致敬！》，载于《博讯网》2008年9月22日，首发于《参与网》。

[17]李建强（刘路），2006：《败走沧州——会见郭起真纪事之二》，载于《大纪元网》2006年7月10日，《民主中国网》首发。

 

2008年10月1日至10日初稿，10月12日至18日改定于绵逸书房。