异见人士徐琳因为纪念刘晓波的歌曲而受审
网上流传一个帖子，说澳大利亚曾发生过这样一个案例：父亲贩毒，女儿知情但拒不交代，警方以包庇罪起诉女儿，法院最终判女儿无罪。法官的判决理由是：法律不能伤害人伦和亲情，否则对社会的危害将大于刑事犯罪。
我没有研究过澳大利亚的法律，不知道澳大利亚具体有些什么法律规定，我只知道澳大利亚的法律属于英美法系，是遵从自然法的，所以我只能从自然法的角度来谈论这个案例。
我认为这个法官的判决是对的，或者说是恰当的，但其理由却并不恰当。
法官应该是法律的忠实执行者，只能在法律规定的范围内进行判决，也就是判决要有法律依据。就这个案子来说，其可依据的法律规定应该是“公民有沉默权”，这是公民的一项基本权利。沉默权的法理依据就是：不能强迫他人做损害其自身利益的事情，当我觉得我的表达会对我造成不应有的伤害，我有权保持沉默，这不属于犯罪。即使是当事人（犯罪嫌疑人），也有沉默权，何况不是当事人，更应该享有沉默权。沉默权并不只是适用于司法过程中，也适用于案件发生过程中。
就上述案例来说，女儿如果交代了父亲犯罪的情况，万一法院不能判决他有罪，那么她将承受巨大的心理负担，父亲也可能会对她实施报复性侵害；即使判他有罪，只要不是死刑，出狱后也可能对她实施侵害，毕竟他们是父女关系，她避不开他。即使他们不是父女关系，这个女子也没有责任作出交代。刑法没有就特殊关系作出特殊规定，在刑法面前，所有人都是自然人，法律面前人人平等。如果该案判定该女子有罪，那么对于以后其他的案件，作为旁观者如果不向警方交代情况也会被判有罪，这样就会变得人人自危了。更糟糕的是，警方、当权者们会利用这个手段以“知情不报”为由制造冤案。
上述案例中的法官的理由的不妥之处还在于：1，法官说法律不能伤害人伦和亲情，那么那个女子如果说了就是伤害人伦和亲情了？就是不对的？显然不能这样认为。如果她觉得说了对自己没有损害甚至对自己更好（比如她也是他父亲的受害者），或者她不怕遭到伤害，那么她愿意说当然是好事，不能说她做得不对。说与不说是她的自由。自由的含义就包括，公民有说和不说的权利。2，那个法官说法律不能伤害人伦和亲情，那么其他情形也适用吗？只要是有可能伤害人伦和亲情的法律就可以不追究了？这就把问题复杂化了，说不清了。
上述案例中的法官所说的理由并不是法律中明确规定的，不能作为判决依据，也就是说这个法官没有依法判案。这种做法是不能鼓励、宣扬的，尽管有时候这种做法看起来很符合民意，没有人反对，但鼓励、宣扬会使这种做法泛滥，最终导致司法失去公正性、有效性。法律固然不能破坏人伦，但这应该是在立法时要考虑的，而不应该是在司法过程中由法官来考虑。
当然，法律不可能是尽善尽美的，可能会存在一些不近情理的规定，遇到这种情况，不能靠违背法律来达到符合情理的效果，仍然必须是依法判决，符合情理只能来靠法律以外的做法来弥补。例如，上世纪三十年代纽约市曾经有一个案例，一名偷窃面包的老妇人被判罚款十美元，如果交不起罚款就得以十天的牢狱来代替。老妇人陷入了两难，说：“我偷面包是为了不让两个年幼的孙子饿死，如果我有十美金，我就不会去偷面包了；可如果我入狱十天，那两个孙子怎么办？”这时新任纽约市长亨利•拉瓜迪亚从旁听席上站起来，他请求老妇人接受十美元罚款的判决，然后他转身向旁听席的所有人说道：“各位，我是纽约市新任市长拉瓜迪亚，请各位每人交50美分，这是为我们的冷漠的付费，以惩罚我们生活在一个让老祖母不得不去偷面包来养活自己孙子的城市。”说完他脱下帽子首先往里面放了十美元。
这位拉瓜迪亚市长的做法就是正确的、充满智慧和人性的温暖的。如果他要求法官对老妇人免于处罚，那么由此造成的对司法的破坏是非常糟糕的。如果法律需要修改，那么应该通过法律规定的程序进行修改，在修正案通过之前，只能按照原来的法律判决。
与沉默权一脉相承（相同的法理依据）的还有不作为权，即不采取行动的权利，因为我担心我的行为会对我造成伤害，或者我没有能力采取行动。当然，担任政府公职者对其职责范围内的事是不能不作为的，还有根据法律或合同规定承担法定责任义务的，也不能不作为。这里所说的不作为权是指职务行为和法定责任义务以外的行为。
沉默权和不作为权两者合并我觉得用“静默权”比较好，静表示不作为，默表示不说话。静默权就是指公民对于事物、事情有不采取行动、不发表意见、不告知情况的权利。
包庇罪应该是用语言或行为对犯罪嫌疑人实施了庇护，既然什么都没说、什么都没做，怎么能算是庇护呢？我曾在《英美法系与大陆法系的根本区别》一文中指出，英美法系的特点是针对行为结果来判定是否有罪，只有当行为结果对他人构成了伤害，才能判定有罪。既然没有行为，也就谈不上结果，更谈不上犯罪。
在一个国家里，如果公民没有了静默权，那是很糟糕的，当权者会采取各种手段迫害保持静默的人，从而使得人们不得不说违心的话、做违心的事，社会就充满了邪恶。
2023年8月18日
