北京市第一中级人民法院刑事审判第一庭：
尊敬的审判长、审判员：
我们受本案被告人刘晓波的委托和北京莫少平律师事务所的指派，担任涉嫌煽动颠覆国家政权罪的被告人刘晓波的辩护人。我们将忠实履行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第三十五条规定的辩护人的职责，依法维护刘晓波的合法权益。接受委托后，我们多次会见刘晓波，详细查阅了检察院移送法院的证据材料，刚刚又参与了法庭调查和庭审质证活动，使我们进一步了解了本案的事实情况。在尊重事实和证据的基础上，现一句相关的法律规定提出如下辩护意见，供合议庭评议时参考：
辩护人认为：北京市人民检察院第一分院（以下简称“公诉机关”）京一分检刑诉[2009]247号《起诉书》（以下简称《起诉书》），指控被告人刘晓波犯有煽动颠覆国家政权罪不能成立。
辩护人认为，对本案的基本事实（即《起诉书》所列举的发表在“观察”、“BBC中文网”等网站的《中共的独裁爱国主义》等六篇文章是刘晓波所写及刘晓波作为《零八宪章》的起草人之一将《零八宪章》在“民主中国”、“独立中文笔会”等境外网站发表）控辩双方没有异议（对事实唯一一点异议是刘晓波只征集了70余人的签名，而不是《起诉书》指控的300余人）。本案控辩双方的主要分歧是法律适用问题，即刘晓波所发表的文章及起草的《零八宪章》是属于公民言论自由、表达自由的范畴，还是构成煽动颠覆国家政权罪。
另外，辩护人认为本案在侦查、审查起诉及审判过程中程序上存在严重的瑕疵。具体阐述如下：
一、现有证据不能证明刘晓波在主观上具有煽动颠覆国家政权的故意
（一）根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百零五条第二款的规定，煽动颠覆国家政权罪犯罪构成的主观方面要件必须是故意，即“行为人必须明知自己的煽动行为会导致他人实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度行为的后果而希望或放任这种结果发生。”从刑法理论上讲：“故意”是指明知自己的行为会产生危害的结果，并且希望或放任这种结果发生，其构成要件有二：第一，对犯罪事实的认识。具体为：（一）应认识自己的悉尼岗位是危害社会的（如果行为人误以为放在办公桌上的表是自己的而拿走，就不能认定行为人有盗窃的故意）；（二）应当认识到行为与结果之间的关系；（三）应认识到行为的客体或对象，即行为人侵害的必须是行为人已经认识到的客体或对象（比如将人误认为动物而杀死，在不可能预见的情况下，只能构成过失杀人）；第二，具有行为的决意，有两种情况：（一）认识到自己的行为会发生危害后果，希望这种结果发生而决意实施行为；（二）认识到自己的行为会发生危害后果，但听其自然扔不决意实施行为。具体到本案：
1、没有证据证明刘晓波认识到自己在互联网上发表文章会对社会产生危害后果，相反，刘晓波始终认为他的行为是在理性地褒贬时政，对社会发生新闻事件发表自己的独立见解，是有助于公民意识的觉醒，是有助于国家转型为真正的民主和法治国家，归结为一句话是有利于社会进步的；比如在《起诉书》指控的六篇文章中，《难道中国人只配接受“党主民主”》、《对黑窑童奴案的继续追问》分别是针对2005年10月19日中共国务院新闻办于发布的《中国的民主政治建设》白皮书及2007年发生的山西黑窑奴工案说做的评论，这些对社会是有益的，对推进中国的民主、法治也是有益的，故刘晓波不存在对“犯罪事实”的认识。
2、刘晓波更没有希望或放任危害后果的发生。在刘晓波的全部询问笔录及当庭的供述中，刘晓波从没有表示过其明知自己的行为会对社会造成危害，并希望或放任危害结果的发生。故刘晓波主观上不具备“行为的决意”的要件。
《起诉书》没有证据对证明刘晓波有罪和无罪的证据进行全面的收集、甄别、认定，即没有对刘晓波2005年以来在互联网上发表的499篇文章进行全面、客观的分析、判断，而是仅仅依据刘晓波在互联网上发表的六篇文章及《零八宪章》的只言片语就认定其具有煽动颠覆国家政权的故意，这显然不符合我国刑诉法的采证原则，更达不到“排除合理怀疑”的要求。因为即使在《起诉书》中认定的“煽动颠覆国家政权”的六篇文章，也有充分体现刘晓波主观善意的词句，如《通过改变社会来改变政权》中提到“非暴力维权运动部追求夺取政权的目标，而是致力于建设一个可以有尊严地活着的人性社会”。
（二）通过公诉人的举证可以看出，包括被指控的六篇文章及《零八宪章》在内的刘晓波的所有文章都发表在国外的“观察”、“BBC中文网”、“独立中文笔会”等网站上，而这些网站须使用解密工具才能进入，国内的一般网民根本看不到这些网站上的文章。如果认定刘晓波具有“煽动颠覆国家政权”的主观故意，哪么公诉机关就应该提供被指控六篇文章及《零八宪章》在国内发表的证据，遗憾的是，公诉机关并没有向法庭提供这方面的证据；换句话说，只有国内的网民看到刘晓波的文章，才有可能被其文章所“煽动”，才可能达到“煽动颠覆国家政权”的目的，连看都看不到，怎么被煽动；在国外的网民根本不可能实施颠覆中国政权的行为，且国外网站上比刘晓波的文章激烈、尖锐许多倍的文章数不胜数，国外网民根本不可能受其文章的煽动而颠覆中国政权。
二、《起诉书》对刘晓波的指控完全是“以偏概全”、“断章取义”
（一）公诉机关指控被告人刘晓波自2005年以来通过互联网先后在“观察”、“BBC中文网”等境外网站发表《中共的独裁爱国主义》、《难道中国人只配接受“党主民主”》、《通过改变社会来改变政权》、《多面的中共独裁》、《独裁崛起对世界民主化的负面效应》、《对黑窑童奴案的继续追问》等六篇煽动性文章进行造谣、诽谤，并引述这六篇文章及《零八宪章》中的一些词句据以认定刘晓波构成煽动颠覆国家政权罪。
辩护人认为，对任何人所写的文章，应当从其文章背景、语境、针对的问题以及作者个人一贯的观点、习惯用语等诸方面作全面综合分析，才能把握作者的本意，简言之，公诉机关从刘晓波写的近800篇文章500余万字（其中2005年以后的499篇文章210万字）中挑出六篇文章另加《零八宪章》，并在《起诉书》中引述这六篇文章及《零八宪章》里的350余字，据以认定刘晓波构成煽动颠覆国家政权罪，显然是以偏概全、断章取义。
（二）如果按照《起诉书》这种断章取义的方式指控犯罪，那么下列观点：“中国各省应当脱离中央政府，最好分成27国，成立‘安徽共和国’、‘广东共和国’、‘台湾共和国’”（见毛泽东1920年10月10日写的《反对统一》，及1920年9月3日发表在《大公报》上的《湖南建设问题的根本问题——湖南共和国》等文章），“总之，要钱的是共产党，要粮的是共产党，政府一切法令都是共产党的法令，政府一切错误都是共产党的错误，政府没有威信，党也脱离了群众”（邓小平1941年4月15日写的《党与抗日民主政权》，见《邓小平文选》第一卷），是不是也应当得出上述文章撰写者犯有“分裂国家罪”、“颠覆国家政权罪”或者“诬蔑、诽谤共产党的领导”这种结论呢？显然不能。同理是不是可以将邓小平的名言：“不管黑猫白猫抓住老鼠就是好猫”理解成不管猫是不是患上传染病，也不管猫是不是抓咬主人、毁坏家具，只要能抓老鼠都是好猫，以及黄猫、花猫即便能抓老鼠也不是好猫呢？显然不能。
（三）历史已经证明，1957年“反右”是错误的，但如果我们今天翻看“大右派”（现在均已经获平凡）在1957年的言论，其言论之尖刻，或者叫“反动”决不在刘晓波之下：比如说“马克思主义不符合中国国情，应取消用马列主义作为我们的指导思想”（清华大学教授徐璋本语），说“共产党搞的不好群众可以打到共产党、杀共产党人、推翻共产党”（人民大学讲师葛佩琦语，葛佩琦是毛泽东亲自点名的大右派）：“今天的问题是（一党专制）制度问题，我声明绝不参加共产党”（费孝通语）等等，我们难道还不应吸取历史教训，还要重蹈“因言治罪”及“文字狱”的历史覆辙吗？
（四）类似刘晓波观点的文章现在在互联网上并无罕见，在互联网上有很多比刘晓波的观点更偏激，用语更激烈的文章，难道能把些这些文章的人（据说有数以万计的人）都抓起来定罪吗？
三、《起诉书》的指控混淆了公民言论自由与犯罪的界限
（一）刘晓波撰写的文章，应属于言论自由的范畴
辩护人认为：刘晓波撰写的文章表达的只是一种比较尖刻、激烈的批评而已，应属于言论自由的范畴，是公民依据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）及联合国《世界人权宣言》享有的基本人权。
《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，《世界人权宣言》第十九条规定：“人人有权享有主张和发布意见的自由，此项权利包括有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递信息和思想的自由”。
辩护人认为：刘晓波作为一个中国公民，对执政的中国共产党和相关制度持有个人的观点和看法是无可厚非的，即便刘晓波所发表的针对中国共产党及国家机关的批评性言论被证明是错误的，也仍然属于公民的言论自由范畴，是在行使《宪法》所赋予的言论自由权，而不应认定为煽动颠覆国家政权罪。
（二）刘晓波撰写的文章并没有对国家安全构成“现实而急迫的威胁”，不应认为为犯罪。
如前所述，撰写并发表文章属言论自由的范畴。虽然言论自由在一般情况下不容侵犯和剥夺，然而如果言论直接危害了国家安全，则可以受到禁止，这也是《刑法》规定煽动颠覆国家政权罪的法理基础。但是认定某种言论是否构成危害国家安全的犯罪则应受到严格的限制，否则就可能侵犯人权。目前在国际上得到公认的《有关国家安全、表达及获得信息的自由的约翰内斯堡原则》第六条规定：“只有当一个政府可以证明以下事实存在，言论才可能以危害国家安全受到惩罚：1、该言论是有意煽动即刻的暴力行动；2、该言论有可能会引起这样的暴力行为；3、在该言论与暴力的可能性或出现之间有着直接而且即刻的联系。”这一原则概括为“现实而紧迫的威胁”原则，即只有当言论对国家安全构成“现实而紧迫”的威胁时，才能构成犯罪。本案，刘晓波撰写的文章并没有任何煽动即刻的暴力行为的言词，客观上也不可能引起这样的暴力行为（刘晓波撰写的文章都是在国外网站上发表的，国内不通过特殊手段根本看不到），相反，刘晓波所写文章里主张“和平”“理性”“非暴力”渐进式的改革，对于国家安全显然构不成现实而紧迫的威胁，故不应被认定为犯罪。
（三）《起诉书》指控的六篇文章及《零八宪章》没有“造谣、诽谤、诬蔑”的内容
“造谣”的词典释义是：“为了达到某种目的而捏造消息，迷惑群众”，“诽谤”的词典释义是：“无中生有，说人坏话，毁人名誉”；“诬蔑”的词典释义是：“捏造事实毁坏别人名誉”（分别见《现代汉语词典》1983年1月第2版第1443页，第315页，第1211页）；简言之，“无中生有、虚构事实”是“造谣”、“诽谤”、“诬蔑”涉及的是事实判断、事实真伪的问题，但公诉方并没有证据证明，刘晓波文章阐述的事实是虚构的：
1、被指控的文章中的①“自从中共掌权以来，中共历代独裁者最在乎的是手中的权力，而最不在乎的就是人的生命”②“凡是独裁政权，都喜欢倡导爱国主义，而独裁爱国主义不过是祸国殃民的藉口而已。中共独裁政权提倡的官方爱国主义，是“以党代国”体制的谬论，爱国的实质是要求人民爱独裁政权、爱独裁党、爱独裁者。是盗用爱国主义之名而行祸国殃民之实“③中共的这一切手段，都是独裁者维持最后统治的权宜之计，根本无法长久地支撑这座已经出现无数裂痕的独裁大厦”等，仅仅是他个人的政治观点及对新闻事件的看法，这是一个“价值判断”问题，而不是“事实判断”的基本概念，其指控不能成立。
2、《零八宪章》中关于“在当今世界的所有大国里，唯独中国还处于威权主义政治生态中，并由此造成延绵不绝的人权灾难和社会危机，束缚了中华民族的自身发展，制约了人类文明的进步”的表述是对1949年以来的中国历史所做的结论，“人权灾难和社会危机指的是“反右、大跃进、文革、六四、打压民间宗教活动与维权运动”（见留下当庭陈述）是客观存在的事实，并不是刘晓波主观臆造的谣言，不存在诽谤问题。
在此需要指出的是，《零八宪章》中的价值理念与《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》的理念是一致的，比如，关于自由、人权、平等的表述，见之于《世界人权宣言》的第一、二、三条之规定，及《公民权利和政治权利国际公约》第六、九、十二、十四、十六、十七、十八、十九、二十、二十五、二十六条之规定（需要强调的是，《世界人权宣言》是联合国最重要的官方文件之一，中华人民共和国作为联合国安理会的常任理事国不可能不认可《世界人权宣言》的理念。
中国政府在十年前就签署了《公民权利和政治权利国际公约》）；《零八宪章》中主张不仅不违反《宪法》，而且与《宪法》的诸多规定相吻合，比如，司法独立（《宪法》一百二十六条）、人权保障（《宪法》第三十三条第三款），公职选举（《宪法》第三条第二款）、结社、集会、言论自由（《宪法》第三十五条）、宗教自由（《宪法》第四十三条、四十四条、四十五条）、环境保护（《宪法》第二十六条）等。
《起诉书》指控的“取消一党垄断执政特权”、“建立中华联邦共和国”观点并非刘晓波所首创，是中国共产党及其主要领导人毛泽东、刘少奇等人一贯的政治主张，毛泽东在《新民主主义的宪政》指出“既然有饭大家吃，就不能由一党一派一阶级来专政”，《新华日报》1946年3月30日社论论及“一党独裁，遍地是灾”，刘少奇曾说过“一党专政反民主，共产党决不搞一党专政”（刘少奇《刘少奇选集》上海人民出版社1981年版上卷第172-176页），《中国共产党第二次全国代表大会宣言》载明“用自由联邦制，统一中国本部、蒙古、西藏、回疆，建立中华联邦共和国”。难道中国共产党及其主要领导人提出反对一党专制，建立联邦共和国就是伟大、光荣、正确的，刘晓波等人提出的这种主张就要注定有牢狱之灾吗？
（四）根据“法无明文不为罪不得处罚”和“存疑有利于被告人”原则，也不应认定刘晓波构成煽动颠覆国家政权罪
1、至今为止，我国的立法机关和最高人民检察院、最高人民法院（以下简称两高），都没有对“造谣诽谤或其他方式煽动颠覆国家政权”做出明确的界定，即有权解释；故此罪与公民的言论自由如何作为严谨的、科学的区分，至今没有令人信服的标准，比如说，在何种情况下，发表何种言论就构成犯罪；因此导致在司法界对此罪的认定，带有很强的主观性、随意性和模糊性，导致公民在发表言论时，无法对自己的言论是否构成犯罪有一个“合理预期”，这实质上是违反法治精神的；
因此，辩护人认为，在全国人民代表大会及其常委会和“两高”作出立法或司法解释之前，根据“法无明文不为罪不得处罚”原则，也不应认定刘晓波有罪并处以刑罚。
2、作为常识，刘晓波撰写的文章，只有他本人做出的阐释才最接近文章的本意，别人的注释只能作为参照；本案在侦查机关的《询问笔录》及当庭供述中，刘晓波均表示，他所撰写的六篇文章及《零八宪章》只是在表达自己对时事的观点和主张，没有任何煽动颠覆国家政权的意思，故即使公诉人对其撰写的六篇文章及《零八宪章》做了不一样的解读，即解读为涉嫌“煽动颠覆国家政权罪”，根据常识及“存疑有利于被告人”原则，法庭也不应当认定刘晓波的行为构成犯罪。
四、本案侦查、审查起诉及审判过程中存在重大瑕疵
（一）关于侦查及审查起诉程序
刘晓波于2008年12月9日被北京市公安局监视居住，于2009年6月23日被北京市公安局逮捕；2009年12月1日本案被移送公诉机关审查起诉，12月8日下午公诉机关通知律师办理辩护手续，次日辩护人复制了卷宗材料，12月10日本案即起诉至法院。我们认为，北京市公安局对刘晓波监视居住及公诉机关审查起诉程序存在重大瑕疵，理由是：
1、根据《刑诉法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，侦查机关采取监视居住措施应当遵守以下规定，①监视居住应当在犯罪嫌疑人住处进行（无固定住处的才可以由侦察机关指定居所进行监视居住，而刘晓波北京游合法居所，却没有依法对其居所进行监视居住），②被监视居住人有权和共同生活的家人共同居住（刘晓波在监视居住期间只被允许与妻子见面两次，其妻根本不知道刘晓波关在什么地方），③被监视居住人会见律师无需批准（刘晓波妻子为其委托的律师多次向北京市公安局提出与刘见面的要求，得不到任何答复）；而本案的侦查机关北京市公安局完全没有按照上述规定去做。北京市公安局对刘晓波的监视居住实际上是变相羁押，根据《最高人民法院关于依法监督居住期间可否折抵刑期问题的批复》（1984年12月18日发布）的规定，如果法庭要对刘晓波作出有罪判决，该“监视居住”期间应当折抵刑期。
2、根据《刑诉法》一百三十九条的规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人的人的意见；根据《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》第12条规定，人民检察院审查移送起诉案件，应当听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见，并记明笔录附卷。直接听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见有困难的，可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律师发出书面通知，由其提出书面意见。公诉机关根本没有依法听取辩护律师的意见，在12月8日到9日一天多的时间里，辩护人连卷宗都没有阅完，也根本无从提从辩护性的律师意见。公诉机关在该程序上违反了法律及有关司法解释的规定。
（二）关于审判程序
1、法庭没有依法定期限将开庭通知书送达辩护人
2009年12月12日（星期日）下午两点半左右，本案辩护人接到本案承办法官的电话，说本案将于2009年12月23日（星期三）上午九点在法院第二十三法庭开庭。
根据《刑诉法》第一百五十一条第一款第四项的规定，人民法院决定开庭审判后，应当将开庭通知书至迟在开庭三日以前送达辩护人。该“三日”应当理解为间隔三日，是整足的三日，开庭及通知的当天均不应计算在内，而星期日（20日）下午两点半到星期三（23日）上午九点显然不足三日。
2、审判长对辩护人当庭提交的证据拒绝进行质证没有任何法律及法理依据
庭审时，辩护人向法庭出示了关于中国共产党及其领导人一贯反对一党专制并曾主张建立联邦共和国的相关文献，以证明《起诉书》对刘晓波的指控不能成立，但审判长以公诉人没有时间做质证最准为由予以拒绝质证。
辩护人认为，①如果公诉人对辩护人向法庭出示的证据做必要的质证准备（开庭前辩护人与公诉人已就该证据做过简要的沟通说明），法庭应当参照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百五十五条的规定，宣布休庭，并根据具体情况确定公诉方作必要准备的时间，而不能拒绝质证；审判长的上述做法没有任何法律依据；②从法理上讲，刑事诉讼的采证原则是“排除一切合理怀疑”，只要辩护方提交的证据构成“合理怀疑”，不管在什么时间向法庭出示，均应予以质证而不能拒绝。
3、审判长对被告人、辩护人的辩护发言时间进行限制没有任何法律及法理依据
在法庭辩护开始前，审判长要求被告人、辩护人的发言时间不得超过公诉人的发言时间，并当场看表计时；因为法律规定首先由公诉人发表公诉词，实际上就造成了公诉人在控制被告人及辩护人的发言时间（如果公诉人只说一句话“要求法庭从严惩处被告人”，可能只有几秒的的时间，被告人、辩护人怎么进行辩护？）。
辩护人认为，①审判长事先设定被告人、辩护人的辩护发言时间，没有任何法律依据；②从法理上讲，审判长的上述做法已构成对被告人及辩护人行使辩护权的侵害；③相对于被告人来说，公诉机关显然是强势一方，把强势一方的发言时间与被告人、辩护人的发言时间等同，貌似公平而实质上是不公平的。
4、审判长对被告人的最后陈述再三打断没有任何法律依据
根据《刑诉法》第一百六十条的规定，审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。本案庭审进入被告人最后陈述阶段时，审判长多次打断刘晓波的最后陈述，比如，当刘晓波说到，其思想心路历程在1989年6月发生转折时，审判长打断说，涉及“六四”事件，退一步讲，即使刘晓波的发言真的涉及“六四”事件，也没有骤然打断的道理。
尊敬的审判长、审判员：
我国正处于一个法治不断完善的过程中，在此过程中对于一些问题的看法有分歧是非常正常的，特别是在对待某些罪与非罪的问题上更是如此，但辩护人始终坚信，有利于尊重和保障包括言论自由在内的基本人权的判决是公正的判决，是经得起历史检验的判决！
恳请北京市第一中级人民法院充分考虑辩护人的意见，根据事实和法律，依法判决刘晓波无罪。
刘晓波辩护人：北京莫少平律师事务所
尚宝军律师
丁锡奎律师
二零零九年十二月二十三日
