乔新生
中南财经政法大学社会发展研究中心主任、教授
当前中国正处在民主法制的起始阶段，我们既要注意司法活动中的法律规范问题，但更要注意司法活动的社会体制背景。既不能过分迷恋法制的作用，但同时也不要采取过激的行动，因为革命的历史经验教训表明，在大规模的革命风暴中，总是弱势群体最先牺牲。
最近，南方两位著名的时事评论员就重庆打击黑社会性质犯罪组织问题展开了热烈的讨论。一方认为，重庆打击黑社会性质犯罪组织大快人心，公安机关重拳出击，有效地整顿了社会秩序；而另一方则认为，如果脱离了法制的轨道，人们就会担心打击黑社会性质犯罪组织的铁拳会不会落到自己的头上。所以，强调法治非常重要。
按照法学家的分类，这两种观点大体上可以区分为“实质正义”和“程序正义”。但是，由于中国正处在民主法制的起始阶段，这种简单的分类方法很难说明问题——如果严格依法办事，那么就很难收到预期的效果；如果不按照法定程序办事，或者在特定时期内突破法定程序，反而能稳定社会秩序，保护公民的利益。
对于上了世纪80年代中国出现的严打现象，学术界颇有微词。但是，谁也不否认，对那场轰轰烈烈的严打活动，相当多的公民拍手称快。这不是因为在严打过程中，没有冤假错案，而是因为政府的严打行动在一定程度上改善了社会治安状况。但是，当我们重新审视严打活动中出现的冤假错案时，我们应该体谅受害人及其家属的内心感受，不能因为严打活动在整体上取得了成效，而忽视了在局部或者个体方面存在的严重不足。
所以，在现代社会应当注重程序上的正义，应当让人们充分意识到，如果不保护个体的权益，那么早晚有一天，自己也会成为司法的受害人。
法律制度是由执政者制定的，法律也是有执政者实施的。改革家面对法律无非采取两种态度：一种是服从法律，进行体制之内的斗争；而另一种则是公开违反法律，进行体制之外的斗争。重庆市打击黑社会性质犯罪组织活动，实际上是执政者在体制内部，依照现行的法律追究行为人的刑事责任。所以，将这样一个维护现存社会秩序的运动，作为讨论民主和法制进程的案例，多少有一些嘲讽的意味。
在打击黑社会性质犯罪活动的过程中，不可避免地会出现各种各样的程序性问题。如果心平气和地讨论每一个程序所涉及的法律规范，那么，人们就会得出一些正确的结论。反过来如果主题先行，认为打击黑社会性质犯罪活动是正义之战，因而可以暂时性的背离法律，那么讨论就会变得异常空洞。反过来，如果按照现行的法律，仔细地衡量执法机关和司法机关的行为，那么，就会发现现行法律体系中存在的漏洞，从而为司法改革乃至政治体制改革寻找突破口。
从表面上来看，两位时事评论员坚持不同的观点，但从本质上来说，他们都希望从体制内部解决问题。只不过一个认为应当快刀斩乱麻，而另一个认为应当理清头绪。前者似乎有些操之过急，而后者似乎有些慢条斯理。这两种观点不存在对错的问题。
我们在讨论这个问题的时候应当注意，法制建设的过程，本身也是一个破坏的过程。法律制度是用来规范人们行为的，当人们的行为发生了变化，那么，法律制度也应该随之发生变化。立法者不可能事先创制法律规范，只有等到人们的行为出现之后，才能讨论通过立法规范行为的问题。从这个意义上来说，任何法律都可能放纵某些行为。这是法制完善过程中所必须付出的代价。之所以强调罪刑法定，强调法律不溯及既往，根本原因就在于，法律必须首先约束立法者或者司法者的行为。如果立法者或者司法者在没有法律依据的情况下，可以贸然对行为人做出处罚，那么，法制的意义也就不复存在了。
从法律实施的角度来看，我们应该真切地意识到，部分犯罪分子逃脱法网，实在是法制建设不可避免的事情。聪明的律师总是能够从法律条文之中找到对自己委托人最为有利的部分，然后通过现行的司法程序，对当事人做出罪轻或者无罪的辩护。不能因为少数犯罪嫌疑人逍遥法外，而认为依法治国没有任何实质意义；也不能因为运动式的打击犯罪活动取得了良好的社会效果，而忽视了其中所蕴含的深层次危机。
从体制内部来讨论这个问题，当然认为应当严格依照法定的程序打击黑社会性质的犯罪组织。但是，假如从体制外部来看，既然法律是由执政者制定的，也是由执政者实施的，那么，强调依法治国，就必须建立对执政者起码的信任。可是，当今中国存在这样的信任基础吗？
可以这样说，“我不相信”是当代中国社会的主基调。无论政府怎样做，普通民众都会持怀疑的态度。这就要求我们在讨论法制建设逻辑起点的时候，必须首先考虑执政的合法性的问题。换句话说，如果执政者制定的法律缺乏社会普遍共识，或者，执政者的行为在社会上引起广泛争议，那么，在讨论打击黑社会性质组织犯罪活动的时候，就不能把依法治国作为一个正确的基本假定，并在此基础上分析问题。
当今中国社会最大的问题就在于，法律是在不断地约束公民的权利，也在不断地扩张国家权力。在这样的大背景下，讨论依法办事似乎有些迂腐。当我们强调公民必须依法办事的时候，执政者似乎得到了特别授权，他们可以监督公民依法办事，而自己未必依法办事。所以，对执政者的信赖反过头来可能又会损害公民的利益。在这种情况下，公民是应该信赖执政者乃至执政者制定的法律，还是应该反求诸己，依靠自身的力量重新塑造法律体系呢？
不错，重庆在打击黑社会性质犯罪活动中，的确让一大批黑社会性质组织犯罪成员落入法网。但由此付出的代价是，公众更加恐惧。因为他们不知道在何时何地，执政者就会把枪口对准自己。
遵守法律，但不能盲目地依赖法律，这应该成为转型时期中国公众知识分子的基本立场。如果过分强调尊重法律，其结果很可能会陷入到逻辑混乱之中，不能发现或者不敢发现体制中存在的问题。在分析和思考这一类问题的时候，我们应当注意以下几个方面：
首先，法制的建设都有自己的逻辑起点。当整个社会体制不足以建立现代法律体系时，那么，应该首先改造现行的体制，重新制定宪法，寻求共识，凝聚共识，而不应把法律作为工具，享用的时候拿起来，过后随手抛弃。学者必须意识到，破坏也是一种建设，当整个体制所诞生的法律不足以保护多数人权利的时候，应当首先改变现行的社会体制，而不是抱残守缺，严格依照法律办事。
其次，在民主法制建设的初始阶段，依法治国有特殊的逻辑规律。假如在体制内部斗争可以争取更多的利益，那么，应当鼓励人们通过体制内的斗争包括司法途径解决问题。反过来，如果现行的法律制度不足以保护公民的切身利益，那么，应当勇敢地跳出体制，重新思考改革的正当性和合理性问题。
第三，法律应当凝聚共识，司法机关必须争取共识。执政者必须深刻意识到，依法办事的过程，实际上是一个争取大多数的过程。这就是为什么在现代民主法治国家，法官把判决书当作论文来写的深层次原因。中国当前最大的问题，就在于法律规范缺乏普遍共识，而司法判决本身不具有说理性，人们对于这场打击黑社会性质犯罪活动缺乏知情权。可以这样说，由于司法过程显得过于朦胧，所以，才会导致时事评论者盲人摸象，借题发挥。
在任何国家，民主法制都有自己的起始点，法制建设不可能一帆风顺。如果脱离了中国的特殊情况，简单地套用西方法治国家的一些基本原则，来分析中国社会存在的问题，那么，不免会给人一种隔靴搔痒、南辕北辙之感。当前中国正处在民主法制的起始阶段，我们既要注意司法活动中的法律规范问题，但更要注意司法活动的社会体制背景。既不能过分迷恋法制的作用，但同时也不要采取过激的行动，因为革命的历史经验教训表明，在大规模的革命风暴中，总是弱势群体最先牺牲。
笔者无意评判谁对谁错，而只是想说明，讨论中国的具体问题，不要动辄使用所谓的“普适价值”观念。如果不考虑价值观念实现的社会背景，那么，早晚有一天会跌入自己设置的陷阱之中。笔者的观点是，重庆市开展的打击黑社会性质犯罪组织的活动卓有成效，唯一美中不足的是，按照现代法治原则，应该公开透明。因为只有公开透明才能让人们了解事实真相，也只有公开透明才能说服那些反对者，从而使这场打击黑社会性质犯罪团伙的活动深得人心。
只要政府按照《政府信息公开条例》办事，只要司法机关依照《刑事诉讼法》办事，那么，一些争论就会烟消云散。反过来，如果仓促上阵，草草收场，那么，这场打击黑社会性质组织犯罪的活动非但不会得到人民的拥护，反而会让公众疑虑重重。少数评论者之所以感到担心，就是因为他们害怕伤及无辜。解决这个问题的唯一办法，就是在信息公开上做文章。如果讨论迷失了方向，那么，就会转移公众的视线，甚至有可能掩盖事实真相。我们不愿意让嘈杂的声音，掩盖司法活动中存在的缺陷，更不愿意看到评论家们墨守成规，无的放矢的开展大批判。只有立足现实，摆事实讲道理，拒绝形而上学的东西，才能客观地分析中国社会转型时期正在发生着的问题。
