主题︰中国法治建设中的文化障碍Anglo-American Law and China\’s Judicial Reform
嘉宾︰北京大学贺卫方教授
博客︰http://blog.sina.com.cn/heweifang
时间︰2010年7月24日下午14:00-15:30
地点︰香港会展中心226会议室
主持︰吕宁思（凤凰卫视主持人）
开场︰贺先生是著名法学家，在过去中国的法治进程中，他凭自己的良心做了大量工作，获得民众赞赏。目前，他在新疆石河子大学任教。从北大到新疆的任 教，他觉得这是一段非常愉快的旅程，也是他和北大校方双赢的结果。今天他说的主题是《中国法治建设中的文化障碍》，FAZHi有两个写法︰法律制度和法律 治国。他是法律专家，一定会从制度上告诉我们目前中国存在的情况、问题和未来在法律制度、宪政建设上朝什么方向走。
内容︰非常感谢吕宁思先生，过去都是电视上见，今天见到“活人”，很荣幸。香港的法律制度是非常特殊的，是英国在100年中间输入进来的法 律体系，这套法律体系的一些基本原则，回归之后可能会受到一些考验。就我了解的普通法传统，立法者在制定完法律之后任务就完成了，不会再去解释法律的内 涵。英国在议会成立后相当长时间内，主要责任是监督国王权利、监督税收，因此，英国的法官非常坚定地把握住“解释法律”的特权。一个案件的判定过程中，非 常重要的就是法律解释，如果不得不加以改变的话，再可以通过立法去推翻司法机关创造的先例。但是香港《基本法》的解释权归谁，就存在争议，到底是英国，还 是大陆？。我们是人民代表大会有至高无上的权利，强调由人大常委会来解释。我认为，法解释学上存在争议，香港的“50年不变”就有问题了。
前天晚上，我踫到了香港大学的许老师，经常在本地报纸上发表文章。他告诉我有个怪异现象︰为什么大陆越来越多的年轻人，读大学时愿意选择到香港的大 学呢？来这里学法律？到香港来学法律，学了一套普通法，回到大陆有什么用？大陆又不搞普通法？如果过去搞殖民地，这套知识可能还有用。我跟他解释，英国、 美国在上海有律师所（或者外交部），但不需要太多人来学。
关于香港的法律制度，我回忆起邓小平说过︰50年不变。50年是个很智慧的说法，因为成年人不会关注，50年之后大家基本都不在了。因此，50年不 变，基本上没有太大阻力。人家问邓小平︰50年不变，50年之后会变么？更不会变了，我想象着，香港不变，我们要变。邓小平生前有个想法，让深圳移植香港 的法律制度。这个提法，引起巨大争议。
今天我在香港一份报纸上看到一篇文章，说，香港能够成为大陆的法律老师么？最近，中国大陆的法律制度改革过程，遭受巨大挑战。这个挑战有时候来自政 治性的意识形态，如司法改革、法律变革，现在推广三个至上︰党的利益至上、人民利益至上、宪法法律至上的原则……我写了篇文章《三个至上谁至上》，一个家 里三个人发生分歧，听谁的。想发表这个文章，因为如果不发表，其它网站转载的话，有一定的风险（私自采编新闻），但在北京发不出来了——我的文章在北京一 律不发，亏得还有”南方“（传媒），还可以给《南方周末》。结果，也不发了，《南方都市报》也不能发，为什么？写的不好么？他们说“写的太好了，所以才发 不出来”。原来，”三个至上是某位领导说的，你在文章里也不提，搞的我们差点上当“。
中国法学界在分裂，有人公然宣传反法治的东西。我们在过去，不大能够想象这样一个有着长期专制传统的国家，能够建立一个相对法治的制度，不仅因为我 们1949年建立的政治制度，还跟我们2000年以来源渊悠长的文化传统。因此，我想反思下，我们法治建设的阻碍。我想把题目缩小点︰中国的法治建设，可以从英美法中获得一些启示么？
1、中国法治建设的历史背景
挺长时间，想跟英国学习，之后，按照西方要求来签订各种条律。西方说，法律制度修正前，我们保留在殖民地的“西方裁判权”。英国的法律表面上看不 错，但实际上很难学。汤因比说，越低层次的文化越能接受西方，比如服饰……中国人说穿汉服，哎呀，穿得象从坟里爬出来一样。我前阶段，也在推广法官穿法 袍，有人问我︰怎么不穿上包拯那样的衣服呢？哎呀，那个穿上象唱戏。
英美的法律制度很难借鉴？为什么？想起Wutingfang这个人。他学法律的时候，跟师傅一起交流地很多。我们山东老家有个说法“要向会、一起 睡”，跟师傅一起睡觉。他在香港创办了中国第一份新闻报纸，在中国报业上有很大贡献，同时被称为“太平绅士”，见到这样的人一定要恭维他几句。后来清政府 要找他，但他已经老了，清朝也快灭亡了，〈大清民事法事制度〉最后可惜没推行。Wutingfang被胡适说“暴得大名”，在美国是驻美大使的形象，美国 人看他样子以为是守旧的清朝官员，没想到，一听他讲话，天啊，一口伦敦腔。他还写书，向美国人介绍中国传统文化。我在北京图书馆看到他的书，在美国出版 的，里头的插图竟然是自己画的，后来成为南方和北方的谈判代表。民国之后，他曾担任过司法总长，但多数时候在做外交，到了晚年，他对在中国建设法制社会越 来越悲凉，1922年去世，去世前在研究长生不老之术。
学习西方很难？法律在哪儿呢？你到英国去，带你去图书馆，看法律在这里。到了德国或者法国呢？容易不少，法国有〈五法全书〉。还有个大问题，我们逐 渐发现︰英国的法律制度，包括整个制度构建，表面上看有君主，但有君主的地方比没君主的地方，更崇尚个人自由、保障人权。君主是虚名啊，他的权利受到巨大 限制，只是接受下国书，宣布下由内阁总理起草的文本，如前不久英国国王宣读文件，文件是卡梅伦起草的，君主不能改一个字。
我们古典时期的君主，要么权利至高无上，要么被推翻和新建立。这是中国2000年历史的循环。前年，有本书被翻译，英国作家罗伯逊写的〈弒君者〉。 此外，还有一点特别不能接受的现实是︰地方自治，把地方处理不了的权利交给中央。孙中山说，中国个人自由不是少了，而是多了，因此老百姓对政治的想象…… 直到今天，还期待一个伟大的皇帝。为什么许多人还在怀念毛泽东，毛主席一跺脚，贪官被大批打倒……不少老百姓，对中央权利的想象是至高无上的、是好的，而 地方官员和权利是被滥用的。因此，地方分权的现实也是一大阻碍。
还有日本的影响很大，把西方词汇翻译成中文，经济学、法学中不少词汇都是日本翻译的，比如“破产”“取缔”（在日本是管理的意思）。中国人学日本， 日本人学德国，由此导致︰我们开始倾慕英国，而后来实质上学日本、学德国，上海是日本法学的“进口港口”。比如东吴大学本部在苏州，法学部在上海，而且开 始是夜校，不少人白天上班、晚上在东大上课。
1949年，我们‘解放了’，台湾说‘沦陷’。这张照片，在人民大学向苏联专家介绍中国法律情况。人民大学，现在叫 Renmin大学，不叫 People大学。清华大学有个笑话，离世界一流大学有多远︰出了门，朝南500米，就到了（北京大学）。斯大林时代，有什么法律呢？“没有严格证据，也 可以判处死刑，如果它是反革命”。后来，变成俄罗斯了。好的时候，我们不学，不好的时候学。
到了50年代，我们也不学苏联了。毛说，法律都是我制订的，我这个人就是“和尚打伞，无法无天”。而斯诺中文也不够好，回去学文章，说“毛泽动很忧 郁，心情不好，象一个孤独的和尚一样”。50年代不讲人权，法律死了。到了1978年下半年，11届三中全会，开始建设社会主义民主和法制建设。粱文道问 我，你们那时候没法律，你们在大学学法律学什么呢？哎呀，不能说，否则把我的老底揭开了，我是西南政法大学的学生，走那里都挂着校徽。有时候，我的老师跟 我说︰我跟你是同学？啊，你是老师啊，怎么是同学。他说︰我其实只比你早学一天，我昨天晚上在家里备课，今天才来上的。那个时候，我们的方向是正确的，大 家都很兴奋。
1992年开始加快司法建设，但真不好搞。“吃了原告吃被告，吃了两头说司法不健全”。逐渐意识到，司法程序的问题，法官一个人在主导，我们叫“职 权主义”。最好的司法制度，是否应该双方当事人打，法官在旁边看，如果你们打了，法官说不许打人，法官应该是“消极”的。我们整个都应该更多学习英美国家 的法律，这些地区三个核心问题︰
（1）对抗制度Adversary System?
必须保持中立，任何人都不应该参与跟自己私利有关的案子。如果法院的人事任免，法院院长、薪水都由地方任命的话，我们判案子的时候，如果涉及到本地 企业和外地企业的案子，要让法院中立是非常难的。更别说，行政诉讼？如果老百姓要告本地政府，不是政府紧张，而是法院紧张。前年，最高法院说，行政诉讼管 辖权提高一级，还是不行啊。大家可以研究下，联邦制下（如美国），只要是跨州的，都要联邦法院来判决，不能让原告所在州或者被告所在州。
湖南某地法院写的总结报告说︰法院不仅做包公，还要做红娘，经常下基层调研，“一头扎进某某企业”，上门揽案，说服该厂将案件起诉到法院，之后，法 官们“北上黑龙江、南下海南岛”，为企业收回几百万，拯救了企业。县委书记听完说︰这就是效益，这就是服务啊！我说，这样的司法太积极了。
美国联邦法院一法官，到北京讲课说，如果追求无限权力，一定是有问题的，必须是有限的权力。美国的法律，看起来什么都能决定，包括西红柿是蔬菜还是 水果，都可以来判。〈联邦党人文集〉规定，法院不能是积极的权力，没有一兵一卒。为什么中国有那么多的判决，无法执行？因为法院不珍惜自己的中立性。能否 让律师、检察官发挥更多的作用呢？法官不要急于介入。诉讼的战争也会激发硝烟，法官保持距离是特别重要的。“平等武装”是特别重要的，中国在刑事诉讼中， 检方和辩方的权利严重不对等。你们可以想象，一个判决一审判决有多高？按照传统，应该是比较低。
中国的司法部门判案子？99%的人有罪，只要提到法庭上，基本上都是有罪的。原因是？一、检察院一看，基本无罪，就不给你起诉了；二、即便无罪，也 还是判你有罪的。“说你有罪就有罪，要找点证据不容易么？”中国人说︰欲加之罪，何患无词？李庄案，我是西南政法毕业的，重庆是我第二故乡，我觉得重庆基 本“沦陷”了，BXL可能说“解放”了。全国不少刑事案件，判15年，根本没有律师参与？谁愿意参加呢？他朝我眨眼楮，就算刑讯辩护。现在，有100多个 从事刑事辩护的辩护，正在坐牢，把牢底坐穿。
（2）Case law?（判例法）
某省HN，搞“判例”——这是好多年前的改革——要搞“先例判决制度”，决定本院判决，特别好的案例，可以作为先例。我觉得特别有意思，地方司法改 革“花样翻新”。你看，当地人民真是造孽啊……高院院长是山东人，在某地当书记的时候把它变成“脚都”，被任命成某省高院院长。他搞改革，“穿上法袍，跟 人民群众距离远了”“许多案子，上诉到高院才发现错了，你们怎么不请示，你们要早点请示”“调解率必须达到40%”（坏人总是占便宜，好人吃亏），马上某 地法院说我们调解率达到了80%。“到小树林里开庭”，把庄严法庭锁上，背着国徽，到小树林里，村民围观，大家在审判，这叫改革啊？
（3）Jury Trial System?（陪审团制度）
我写过文章，批评退伍军人进法院。现在，又提“人民群众进法院”，这个制度能否简单的建立？能否真正建立陪审团制度呢？这个制度在非英语国家建立， 很少有成功的。公众必须有程序正义的观念。民国期间，引进陪审制度……这个制度最容易成为“政治斗争”的产物。我们能否防止，外行（民众）进入法院，能够 不变成对法律制度的践踏？这个是我最担心的。
最后，我想说︰Hongkong︰A teacher? 我有个同学，在深圳做律师。他在香港打了个官司，回去象“病”了一场，这是个中国人的社会，大家穿着法袍，如此中立，跟双方保持独立……什么时候我们有这 样一套司法制度，我们就是最幸福的国家。他的说法，让我思绪一下子回到100多年前，在英国留学的严复，他初到法庭，特别喜欢去听案件，听了一阵子，对中 国驻英大使说︰富强之道在法律，法庭上不断伸张正义，这样的国家不进步、富强，怎么可能？100年来，我们到底有多大进步，国内的人有很大责任，各地的华 人都有期待。只要我们所在的根，不是法治社会的话，作为中国人不可能有什么尊严。希望大家一起努力！
（说明︰根据讲座现场整理，未经演讲人审阅。如有任何事实”错误“或者”政治不正确“的地方，均为笔误，肯定为笔者不小心误解了贺教授的讲话原意。）
