曾建元
中华大学行政管理学系副教授
国立台湾大学国家发展研究所兼任副教授
台湾有关两岸关系的规范，依《宪法增修条文》第十一条规定：「自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其它事务之处理，得以法律为特别之规定」，而有〈台湾地区与大陆地区人民关系条例〉之立法，该条例第四条授权「行政院得设立或指定机构，处理台湾地区与大陆地区人民往来有关之事务」或委托「设立时，政府捐助财产总额逾二分之一」而以「处理台湾地区与大陆地区人民往来有关事务」为设立目的之民间团体为之，于此乃有财团法人海峡交流基金会之设立。
二零零五年中国国民党主席连战与中国共产党总书记胡锦涛达成《两岸和平发展共同愿景》共识并将之列入国民党政纲，二零零八年国民党重新执政，《两岸和平发展共同愿景》成为台湾现阶段两岸关系指导政策纲领，《两岸经济合作架构协议》已签订生效，进而将有相关各项协议谈判之进行，以及两岸和平协议的可能推动。在两岸关系急速发展的当前，特别在〈两岸经协〉之协商和审议过程中，已经暴露出既有两岸关系法制规范不足之现象，举其荦荦大者：
〈台湾地区与大陆地区人民关系条例〉第五条第二项规定，两岸「协议之内容涉及法律之修正或应以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请行政院核转立法院审议；其内容未涉及法律之修正或无须另以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请行政院核定，并送立法院备查，其程序，必要时以机密方式处理。」在民意压力下，行政院长吴敦义和总统马英九关于〈两岸经协〉，则承诺将之与一般两岸协议协商与审议程序区别开来，「签前报告，签后送审」，而后原主张〈两岸经协〉为准条约，应比照条约案二读审查程序为审议，但〈立法院职权行使法〉并无条约案审查程序之规定，所以关于〈两岸经协〉如何审议，又引起朝野的高度争议。
然《两岸关系条例》对于两岸协议的规定乃存在漏洞，即由行政院来判断协议内容是否涉及法律，若不涉及，则报请立法院备查即可；涉及法律修正之必要，则送交立法院审议，但究竟需不需要一并送交法律修正案，还是两岸协议效力等同于法律，依后法优于前法或特别法优于普通法来加以适用，规范并不清楚。如果立法院有依两岸协议修改法律的义务，岂不就等于为国共两党共识背书？立法院不就成了立法会？如果立法院不必然要修改法律，两案协议是准条约吗？效力等同于法律吗？还是立法院可以实质审查两岸协议？则程序该比照条约案二读，还是比照一般法律案三读？问题是，〈立法院职权行使法〉并没有关于条约案或两岸协议案审议之相关规定，因而虽然马英九总统表示两岸协议应准照条约案审议，但条约案之二读究竟如何进行，仍缺乏规则可循。
再者，〈两岸经协〉创设两岸经济合作委员会作为事务协调与执行监督机构，亦可能与〈两岸关系条例〉之精神有所抵触，因其非行政院设立之机构，亦不符合指定机构之要件，因而只能以海基会之工作委员会形式设立，但就其职权以观，随两岸经济关系之进展，其业务将可能从两岸经济事务对话机制，上升为两岸治理机制。未来两岸间或将有各类准官方协议之签订与两岸治理机构之设立，〈两岸关系条例〉如不能详加预为规范，势将发生〈两岸经协〉类似之状况，由两岸政府通过两岸两会之协议，即擅自创设两岸机构，甚至赋与其特定公权力，而有架空〈两岸关系条例〉乃至台湾民主之虞。
本文因而认为，在〈两岸经协〉所开展的两岸治理新时代里，当前〈两岸关系条例〉有关两岸协议之协商授权与审查规范，已不符合今后两岸关系发展的需要；而〈立法院职权行使法〉对于立法院如何审议条约、两岸协议和监督两岸经合会，亦为一明显的法律漏洞，就此，本文主张，基于两岸属于国家未统一前特殊国与国关系之性质，两岸协议之审议程序应与条约案有所区别，如立法院未于事前参与协商，则应于签订后一律送交立法院为实质审议，其程序依其内容则等同于行政命令备查案或法律案；两岸治理机制涉及主权让渡或公权力之委托者，应由立法院行使委员之任命听证，并得进行监督；就此，〈立法院职权行使法〉乃应增订两岸协议与治理一章；最后，民意监督国会与政府失灵的最后防线，〈公民投法〉，乃应即早修正，特别是以投票权人过半数为可决门坎的规定应予废除，才能使各种异见得在公投制度努力而真诚地向人民游说、并经由公平合理的投票得到真正的多数决定，如此，则当执政党与国会多数皆无力维护台湾主权与人民权益时，人民尚可起而进行有效的民主自我防卫。
民国九十九年九月二十二日十一时于台北县板桥市莱芬园
