作者按:德与法的关系,孰本孰末,孰轻孰重,这是一个众说纷纭的话题,因而也不是几句话所能阐明的。为此,作者分别写了四个小文:《道统与法统》、《道德与法律》、《立德与立法》、《德治与法治》,作为抛砖引玉的探讨。因分期发布,所以有兴趣的读者可以搜索其他部分,以了解作者的完整观点。

(一)

    法律与道德之关系的问题是历史上任何法理学派都无法回避的问题。美国法学家庞德在其著作《法律与道德》中对历史上的各法理学派关于这个问题的论述进行了一番近乎完美的梳理。庞德认为,法律与道德有着共同的起源,但在发展过程中分道扬镳了。他说:“将法律和道德彻底分开的做法(像分析法学家所追求的那样),以及将两者完全等同的做法(像自然法学派所追求的那样),都是错误的。”这不失为对法律与道德的关系所作的一个中肯而客观的定位。

自由、平等、博爱,与其说是现实,不如说是不断接近的普世价值目标,不如说是我们人类高尚的精神。就拿平等来说,因为人的自然状态本来就是不同的,所以在这个角度去观察,人本来就不是平等的。每一个人的身体条件和另一个人不同,高瘦胖矮不一,肤色不一;每一个人的财富占有也和另一个人不同,贫富差距总是有的。网友眼中的不同无处不在,单从称呼来说:男的可以用爷,女的用老娘,皇帝用朕孤,皇后用哀家,百姓用鄙人,老人用老夫,青年用小生,和尚用贫僧,道士用贫道,粗人用俺咱,文人用小可,豪放可以称洒家,婉约可以称不才,对上称在下,对下称本座,官人称本官,平民称草民。所以说,不同,这是不平等的根源。也正是因为人本来就不是平等的,所以人类才孜孜不倦地去追求平等。

每一个人面对另一个人的时候,都是不平等的,也许这种不平等是非常之微不足道的,但不平等却是普遍存在的。人是趋利的、上进的,这是本性决定的,所以普遍存在的不平等现象必然会给人类社会带来无尽的麻烦。好在人类很聪明,他们发明了一种叫做“行为规范”、也叫“社会秩序”的东西,用来规范人们的社会生活。有了行为规范和社会秩序,无论你在社会生活中处于上位,还是处于下位,都要各安本分地去生活,这样麻烦就会相对少一些。在寻求利益的过程中会产生强弱争斗,人们为了减少社会摩擦带来的麻烦,就要建立各种行为规则,这其实就是立德和立法。
 
(二)

道德和法律同为人类的行为规则,一个靠社会的舆论系统来支撑,一个靠社会的暴力系统来支撑。也许人类社会的舆论系统和暴力系统是同时出现的,但就社会治理的功利性而言,舆论系统失效的时候才需要法律,而不是相反。从理论上说,法律的目的不仅在于使人服从,也在帮助他们成为有道德的人。然而法律评价出现以来,它一直就是和道德评价并列的评价体系,相对来说,它是独立发展的,并且是深刻影响一个社会之主流道德的。在大多数情况下,一个人违背了国家法律的要求,他大约也就违背了主流道德的标准。

道德是法律的基础,但法律又凌驾于道德之上。道德是法律最基本法理的来源,但也不能替代法律而存在。在真实的历史过程中,无论是大多数人在统治,还是极少数人在统治,国家的法律都会挟暴力系统的余威而主导社会的公德。单独从政治层面看,历史主要是护法和变法的历史,道德并非政治的核心。如果脱离制度的变革,而用道德去解释历史,那注定是失败的。要是用道德解释历史,那么历史就是这样的:潘金莲不开窗户,不会遇西门庆;不遇西门不会出轨;不出轨,武松不会逼上梁山;武松不上梁山,方腊不会被擒,可取得大宋江山;不会有靖康耻、金兵入关,不会有大清朝;不会闭关锁国,不会有鸦片战争八国联军。中国将是世界上唯一的超级大国。

之所以有社会秩序和行为规则,乃是因为人类之间的互不平等关系之存在,社会秩序和行为规则就是人与人相互签订的不平等条约,道德和法律都不例外。人们总是宣扬一种法律面前人人平等的观念,这没错,但是别忘记,法律面前人人平等乃是因为人与人之间的不平等,如果人与人之间是真正平等的,那么不仅立法不必要,而且修改任何法律都会成为不必要。道德观念和道德秩序的由来及其转变也是一样的道理。因为人与人之间是不平等的,而道德(主流道德)与法律(国家法律)的目的却要在人与人之间制造某种平等,这就决定了立德与立法的原则和方式都极为重要,甚至比道德和法律本身更重要。

(三)

人们强调法律的冷酷和铁面无私,这通常是在执法层面和法庭判决层面来说的,但在立法层面法律不能是冷酷的,更不能像铁一样冰冷,它应该贴近人们的需要,贴近人性中的为我与为他,贴近人性中的善与恶。情、理、法,循序而进,这才是立法的根本原则。法律不外乎道理,道理不外乎人情,最终都要回归人自身,才是符合人道精神的。如果法律偏离了人世间最基本的道理,就是恶法,如果人世间流行的道理偏离了人性和人情,就是吃人的道德。合情、合理、合法,之所以是这样的序列,而不是颠倒过来,就是因为这样才合乎自然法则。为什么民主国家的法律强调实体法要服从自然法?就是这个道理。无论法律,还是道德,人是其中永恒的标准。对人类社会来说,自然法中的正义最终就是人的本性需要,脱离了人的性情也就脱离了正义。

自然法是独立于政治上的实在法而存在的正义体系,它包括道德理论与法学理论。根据自然法的伦理学说,在某种意义上,支配人类行为的道德规范,起源于人类的自然本性或和谐的宇宙真理;而依照自然法的法学理论,法律准则的权威,来自针对那些准则所具道德优势的思量。自然法理论认为,所有对实在法的评价,应以其与自然法的一致性为标准。在某种意义上,一部非正义的法律根本算不上是法律。如此一来,自然法就成了确定法律主张的先决要素。托马斯•杰弗逊在《独立宣言》 中描述“不可剥夺的权利”时,就引用了自然法理论:我们认为以下这些真理是不言而喻的,人生而平等,造物者赋予他们若干不可剥夺的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。这一理论,此后成为现代民主制度的基石。

立德与立法的原则和方式都极为重要,甚至比道德和法律本身更重要。立德与立法的原则要想合乎正义,就不能只关注少数人或者多数人的利益,而要尊重每个人生命、自由和幸福。富人和穷人、官员和平民、黑人和白人、此族群和彼族群,此宗教和彼宗教、此文化和彼文化,它们都是不同的,实质上也存在各种不平等,但各种人的人格都应该是完整的,其人权都应该是一样的,其尊严都应该是平等的,各种族群、宗教和文化的地位也应该是一样的。这就是现代文明对正义的要求。同时,只有这样的要求,正义并不能实现。就法律层面而言,要想实现正义,还必须让正义成为看得见的东西,成为符合程序正义的东西。

人们通常所讲的程序正义,大多是在执法层面来讲的,其实程序正义对立法来说则更为重要,这已经为世界各国的立法史所证明。非但如此,程序正义对于立德也是及其重要的,尤其是对公德来说。立法的程序是一种自觉的程序,立德的程序是一种自发的程序,而且必须是通过自发的程序才符合立德之程序正义。道德本身就是多元的,各种道德观念和道德秩序应该经过自由竞争和社会自发秩序的检验,然后胜出者会获得大众认可,成为公德。如果立德采用了自觉的程序,那么立德的程序就不符合程序正义。专制社会的主流道德秩序是统治者依靠文化垄断之手段推行的,虽然有时候也被大众接受,但因为采用了自觉的立德程序,所以就不符合正义。鲁迅说旧中国的礼教是吃人的礼教,原因就在这里。专制社会中统治者推行的道德观念和道德秩序值得怀疑,原因也就在这里。中国传统文化中的“四维八德”也许很好,但专制统治者大力推广就必定不好了;蒋介石也推广过蒋式的四维八德,最终还是不能避免败亡台湾的命运。这些道理放在今天也一样,八荣八耻,怎么看都是不错的东西,冠冕堂皇,但执政当局借助文化垄断去推行就往往起到负面的作用。

(四)

自发秩序能解决的问题,自觉秩序应该让路,道德力所能及事,别让法律出面去做,否则就会在表面天下大治的假象中培育出天下大乱的种子,就要危及“天下大治”之下的政治、经济、文化和社会基础,从而引发社会动荡和社会变革。始皇帝的天下算不算大治?如果从严峻刑法及其效果来看就算大治了,秦始皇治下的社会貌似非常稳定,但始皇帝身后不久,大秦帝国就一命呜呼了。人类社会的很多问题不是镣铐所能解决的,法律并非能够处理全部的事情,如果道德能够起到社会平衡器的作用,法律应该让出路来。崇尚法律但也绝不能忽视道德的重要性,宽容的社会让法律做道德的尾巴,狭隘的社会让道德做法律的尾巴。父慈子孝,如果是出自内心的自觉自愿,那么,这种父慈子孝是幸福的一部分。如果出自对法律的敬畏,那将多么悲惨?两个朋友念及友情,互相帮助,多多关照,共同发展,这两个人都是幸福的。要是两个朋友被一份必须履行的合同所束缚才互相帮助,多多关照,共同发展,这两个人会是幸福的吗?再比如,制定一条法律,吐口痰就坐五年牢房,也许会把随地吐痰的习惯彻底治理掉,但是这么狭隘的法律就是符合人性的吗?当然不是。而不符合人性的一切力量必然会被人性的力量所荡除。剩下的问题就是:如何利用道德的力量来消除人们随地吐痰的习惯?也就是说,如何不用或者少用法律,而用道德来规范人们的生活?也许政府会抱怨说,没有办法让人们不随地吐痰。那只能说这个政府是无能的政府。为什么说你无能?因为你拿起大棒,看起来有能,但放下大棒,你终究还是无能。
  
法要宽,德要厚。法要宽,指的是轻刑,以最小的惩戒达到目标,宽是一个立法的原则;德要厚,指的是广德,要关怀到每一个人,厚是一个立德的原则。但是宽不是容许法外开恩,厚也不是德外有情。法网恢恢,必须是疏而不漏。漏下来一点点,就证明法网坏了。再漏下来一点点,就证明法网破了。又漏下来一点点,就证明法网败了。说是不能闯红灯,领导的车来了就公然闯,交通警察不去向他罚款,还要敬一个礼,这交通法规就是给别人来遵守的吗?列宁没有了,列宁的卫兵也没有了,列宁的理想也就要破灭了。厚德载物,必须能全部载得起来,不要这个人能载起来,那个人就载不起来,。我在晚上幽会情人,那可能让记者登在报纸上。你包个二奶,还要包个三奶,没有记者敢去登你,无非就是你有钱或者你有权,可是你要是跨了台,“正义的”记者们立马就露脸了,还会给你添油加醋,说你老牛乱吃草,连亲娘老子都敢搞。这样的道德谁还来信?往往是没有人信,但统治者自己相信,并盲目自信,这就是他们道德狂妄的根源。大凡中国人都很容易看到,政治领袖总是奢谈道德,教化人民,自古至今就没有变过。古代的皇帝自不必说,代天行道,口吐天宪,连后宫女子都想母仪天下,就说现在的共产党领袖,也是个个了得,时时把道德挂在嘴边。在当今世界,民主国家的政治领导人当然也会谈道德,但他们显然不敢用自己的道德去覆盖公德,相反,却是人民喜欢拿起道德大棒不断质疑政治领导人的道德品质。以美国为例,尼克松的道德在人民面前是灰溜溜的,克林顿的道德在人民面前也是灰溜溜的。公德不是由统治者决定,而由人民自发决定,这是民主社会公德之所以成为公德的原因,也正是这样的公德才是积极健康的公德,才是有活力的公德。
  
作为规范社会的行为规则,法和德在制约人的行为时都要表现出它的严肃性和公正性。在孕育的时候,法要宽,德要厚。宽厚一些吧。到了成熟落地的时候,要反过来,法要严,德要谨。严谨一些吧。行为规则在制定的时候要是不宽厚一些,社会就没有实施它们的能力。政府也好,军队也好,监狱也好,舆论也好,如果面对它们力图维护的一切,显示出懦弱和失落,它们也就失去了诚信。政府、军队、监狱和舆论等等,这些引导社会的力量失去了诚信,整个社会也必然陷入了诚信的危机之中。比如说网吧,就是让大家上网,你们私下里搞出一点规范,大家好执行也就罢了,还要搞的那么危言耸听,好像对待过街老鼠一样,摆出一幅不把它打死就誓不罢休的架势。结果怎么了,管理部门觉得头大,打死太难,就算打死了,也死而不僵。网吧的老板们,到处送礼,到处求情,送了礼,求了情,还要大骂官员的腐化和堕落,连网民也跟着怨声载道。管理部门、网吧的老板、上网的网民,都是弄虚作假,没有多少诚信可言。再比如说收税,还有乱七八糟的什么收费,社会的管理部门和强势力量说收多少就收多少,一点也不(或者很少)和社会的弱势力量商量。收的一方难收上来,就好像黑社会,打砸抢,无所不用其极。被收的一方,没有赚到足够的钱上交,就抵触、逃避、贿赂。收的人面对这样的行为规则诚信在哪?被收的人面对这样的行为规则诚信又在哪?又比如说,你要搞义务教育,说是不收学费了,还要靠立法来落实。不错,大家听了都高兴,连你自己也高兴,皆大欢喜。但最终,你又落实不成样子。学费不收了,其他的名目却出来搜刮学生和家长的血汗钱,比义务教育之前多收了好多。本来以前交点学费还能上得起学,现在不交学费却又上不起学了,童工倒成了更加廉价的劳动力。你的诚信就这样?这样的诚信能培养出诚信的学生?这样的学生能成长为诚信的公民?
  
倡导诚信,首先要加强政府的诚信,其次要加强强势力量的诚信,这样,弱势力量就会学到一些诚信,只有弱势力量才不缺少诚信的本钱。政府总欠人家企业的钱,企业就不容易准时给职工发薪水,职工又只好去静坐和示威来骚扰政府,造成恶性循环。当下之中国正是陷入了各种各样的诚信危机中,整个社会已经有了腐朽的味道,臭不可闻。究其原因,乃是国家法律和主流道德都遭到了大批官员的破坏,而更深的原因乃是立法和立德的程序都不是正义的,最终必然败坏。

(五)

公德在专制社会中总是出现问题,就是因为公德产生的机制出了问题。孔孟儒家在汉武帝以前就没什么问题,但和汉武帝搞在一起,变身儒教后就有了问题。统治者根据自己的需要把自己需要的道德作为公德,往往把圣人作为公德的典型,这正是问题的所在。那些人的品德高尚,应该让多元化的社会自己去评价;那些道德观念能被众人所接受,应该让自由的人们去选择;那些道德规范应该成为公德,应该让公共需要去确定。公共需要就是公德合理性的源头。公德离开公共需要,其大幅滑坡就成为必然。国家法律之产生当然要符合程序正义,它依托的是一种自觉秩序,而公德之产生必须是一种自发秩序而不能是自觉秩序。产生公德的自发秩序就是公德之程序正义。

很多人都说今天的中国道德滑坡了,这跟中南海是有关系的。在权力社会中,一切社会现象都是从权力中心复制出来的,当你的政治是假大空的政治,这个社会的道德境界怎么能高起来?当你们把71岁的前中共中央副主席、中华人民共和国主席刘少奇搞死在开封,然后说这人无业,叫刘卫黄,这个社会还怎么会有人敢讲真话?所以说中国人道德滑坡只是表象,中国的权力中心出了问题,这才是实质。不受约束的权力肆无忌惮、极端腐败,必然导致全社会逆向淘汰,品德越好的人就越倒霉,然后大家只好以废话为话,以谎话为话,以鬼话为话,谁能胡说八道、满嘴放炮反而能赢得一片掌声。广东佛山十多个路人对两岁的受伤女孩冷漠视之,媒体纷纷谴责那些路人见死不救,却鲜有人去探究制度环境的问题。可以肯定,如果中国的制度环境没有改善,不能给人们一个积极的价值导向,那么这种事情断不会成为孤例。

从另一个角度讲,中国人并没有出现什么道德滑坡,因为道德水平从来都很低。专制社会嘛!人们不相信现在,总会相信以前是好的,其实以前也很糟糕。中国人言而无信、全民行骗的壮观景象,早在明朝年间就在西方人那里恶名远播、臭名昭著了。之所以今天有了全民道德滑坡的错觉,其实很大原因是技术进步造成的信息流通加快。自古至今,品行高尚的人大概都是有正义感的人,但正义感和专制统治在大部分情况下是冲突的,过去的专制政府最擅长总是陷害忠良,现在的专制政府最擅长的就是把有正义感的人都给维稳了。忠良之士和正义之士本应成为人类社会的价值航灯,把他们灭了,那还不要漆黑一片?福建三网友因为助人因言获罪,声援福建三网友的王荔葒大姐也随之获罪。北京的法庭审判王荔蕻大姐时,检察官质问道:“福建三网友跟你无亲无故,你为他们呐喊什么?”这句惊天之问大概就能说明中国式道德困境的根源所在。