汤唯遭封杀之事一经传出，坊间便闹得沸沸扬扬。尽管广电总局有关人士表示此举“对事不对人”、“只是不提倡再继续扩大她的影响力”云云，人们依然如坠云雾之中，不知道她为什么被封杀，也不知道要封杀多久，更不知道封杀她的依据到底是什么。在这里，我关心的是，从法律的角度看，这种不明不白的“封杀令”是否背离了法治的精神？
假如说汤唯的演艺行为确实违反了有关法律，广电总局当然可以对她进行处罚，只是处罚必须有明确的法律依据。依照《行政处罚法》第三条规定，行政处罚应当有法律依据，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这意味着，行政处罚的“依据”必须而且只能是法律规定。它既不可是某个官员的命令，也不可是某些人的好恶或偏见。也就是说，对汤唯的处罚必须且只能依据法律，而不能由法律外的任何因素来决定。这是法治的基本原则之一。
那么，汤唯的电影或广告触犯了法律吗？或者说，我们能从法律上找到处罚汤唯的依据吗？根据我国《电影管理条例》，对电影的发行、放映、进口和出口实行的是事先审查制度。未经国务院广播电影电视行政部门审查通过的影片，根本就无法在内地发行和上映。可以推断，汤唯主演的《色，戒》在内地的公映，一定是经过广电总局审查批准的。如果因为该电影而封杀汤唯，广电总局前后的决定显然自相矛盾，于理于法都讲不通。再看看汤唯的广告问题。实际上，我国对许多种广告也是实行事先审查制的，尽管我不知道汤唯的广告是否经过这一关。假如说其广告有违法之处，那么依据《广告法》，处罚的对象应当是广告主、广告经营者或者广告发布者。而汤唯作为一个广告代言人，根本不是《广告法》里规定的处罚对象。
退一步讲，假如说封杀汤唯有法律上的依据，那么是否封杀就合法呢？根据我国《行政处罚法》，行政处罚必须符合法定的程序。首先，行政机关在作出行政处罚决定之前，“应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利（《行政处罚法》第三十一条）。”也就是说，广电总局在处罚汤唯之前，必须告诉她处罚她的事实、理由和法律依据，并且告诉她享有哪些权利。其次，受行政处罚的当事人有权进行陈述和申辩，“行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳（《行政处罚法》第六、三十二条）。”也就是说，广电总局在处罚汤唯时必须给她陈述和申辩的机会，不管其意见是否会被采纳。再次，在对当事人进行行政处罚时，行政机关必须填写或制作行政处罚决定书，载明处罚事实和依据等内容，并应当场交付或七日内送达当事人（《行政处罚法》第三十四、三十九、四十条）。这意味着，广电总局在封杀汤唯时，必须出具载有事由和依据的行政处罚决定书，并交给她本人。最后，在行政机关对当事人作出较为严苛的处罚（如吊销执照或大额罚款等）之前，“应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证（《行政处罚法》第四十二条）。”对汤唯的封杀，应属严苛处罚，广电总局有义务告知其要求举行听证的权利。然而，从现有的报道来看，广电总局对汤唯的封杀似乎没有按照上述法定程序来进行。
一个“封杀令”，既没有实体法上的依据，也没有按照法定程序出台，怎能不令人生疑和困惑？！更重要的是，作为一个演员，汤唯像任何其他公民一样，享有《宪法》第三十五条规定的言论自由。通过艺术形式展现出来的言论，无论是电影还是广告，都受到严格的法律保护，不管民众喜欢还是厌恶它们。这是法治社会中言论自由的基本义涵。因此，无法律依据且未经正当程序而封杀汤唯的电影和广告，涉嫌褫夺其言论自由。同时，从受众的角度来讲，言论自由还意味着，公民有权获取各种各样的信息，不论这些信息是否令一些人不快甚至不安。封杀汤唯后，民众自然就失去了欣赏或者批评其艺术作品的自由了。
当前，或许我们应当反思一下对于广播电影电视的管理模式了，因为这是一个信息的时代，也是一个权利的时代。没有信息，人们将变得狭隘和无知；没有权利，人们将变得麻木和脆弱。
（作者系中国政法大学副教授）
