曾建元
中华大学行政管理学系副教授
彭卫民
西南政法大学法学（政治学）博士研究生
公民或政治集团在不触碰人类良知底线与不破坏既有的政治文明的前提下，透过彼此间的政治博弈以达成其各自的政治利益诉求，是现代政治生活的常态。其中博弈的手段便包括政治抗争与政治妥协。考虑一种政治博弈的手段是否符合「正义」的标准，就要看其所采取的方式与造成的影响是否在比例上符合区域间政治共同体发展与成长的目的。香港的「爱与和平占领中环」运动本质上便反映了中央与地方之间在政治诉求上的分庭抗礼，其实质也正是一种在政治博弈之中推动政治体制改革的运动。但奇怪的是，尽管双方对这场政改运动均有所主张与期待，但各自看似合理的底牌仍旧无法消除这场旷日持久、甚至大有愈演愈烈之势的权力与权利之争。
渐进式改革暴露中共蹩脚的「法治」思维
不可否认，中华人民共和国目前的法治建设在应然与实然层面仍有无法愈合的裂缝。尽管在中国共产党第十八次全国代表大会后，「法治中国建设」被提上一个新的高度，而从可预见的中共第十八届中央委员第四次会议来看，「依宪治国」的治理模式也很有可能被强人领袖总书记兼国家主席习近平再度拾起，但中国大陆的法治思维实际上仍停留在「人治」的观念层面——全国上下都端赖贤人政治家能够独担政治体制改革与法治建设的重任。二零一四年，习近平在庆祝全国人民代表大会成立六十周年的讲话时指出，要坚持国家一切权力属于人民，既保证人民依法实行民主选举，也保证人民依法实行民主决策、民主管理、民主监督，切实防止出现选举时漫天许诺、选举后无人过问的现象，即人民不能形式上有权实际上无权。但中国大陆当前法治建设所面临的直接困局是：国家宪法无法得到遵守与实施、公民权利被肆意掠夺与践踏、司法无从取得独立、反腐只能停留在选择性「政治清洗」的层次、执政党的权力没有哪个笼子能关得住，这一切都说明中共在执政理念上要形成并运用法治思维，仍旧任重道远。
权力的垄断必然导致法治的旁落，而法治的落伍又必然带来政治的专断。从这种积重难返却又聊胜于无的政治困局突围，要理解中华人民共和国中央人民政府对香港特别行政区行政长官与未来立法会议员普选的制度安排，就必须接受其本质乃必然是一种渐进式的政改思维：特首提名委员会按照法定民主程序所为之提名，最终目的仍在使选举结果与最终任命权操控于中共手中。这种「戴着镣铐跳舞」的渐进民主转型，既是中共能给予香港直接民主的最大让步，也是中共在目前的执政思维下最希望看到的局面。正是有了这样蹩脚的法治思维，加之美国与台湾等海外公民团体与民主运动力量的声援，因此中共便认定香港的占中是旗帜鲜明地与其权威抗衡而予以坚决反制，在这个问题上，维稳的惯性思维与道德说教的固有姿态始终主导着中共的决策。从这个层面来看，无论香港泛民主派如何「和平抗命」，中共都会认定这是毫无底线、无视「香港长期繁荣稳定」大局的政治抗争，是在破坏中华人民共和国设定的香港宪政与法治框架即《香港特别行政区基本法》，是在扰乱国家稳定与挑战中央权威；而从可预见的十八届四中全会来看，中共会假「依宪治国」之名巩固自身执政地位，对于最高国家立法机关全国人大常务委员会所做出的决定，不大可能有任何改变。
一方面，我们相信，中共政府除了将以安排香港立法会访问大陆等方式争取中间民意，另一方面，对于泛民派与背后支持的各种力量，会将之贴上「颜色革命」、「扰乱法治」的标签并予以坚决驳斥。当然，也就不可排除在政治博弈决裂后，会对香港的态度由「劝说式维稳」转变为「武力威慑」与「镇压」的可能性。就目前情况来看，这种可能性出现的概率与中共如何划定地方高度自治与中央权威之间的「两制」关系有着直接的关联。
公民抗命，路在何方？
尽管在港英时期，香港从未推行过重大的普选机制，但民主与法治建设水平上，现时的香港与中国大陆完全不在同一个层次上。这也使得香港民众对自身政改问题有着天然的觉悟。也就是不会有太高的期待，而只希望能守住中共一个国家两种制度下《基本法》承诺的港人治港底线。
对于泛民派而言，中共的这种渐进式政改方案本质上否决了香港民众「真普选」的诉求，背弃了《中英联合声明》和《基本法》关于「除外交和国防事务属中央人民政府管理外，香港享有高度的自治权」等的规定。
首先，中共系通过曲解《基本法》的方式，架空了香港人民自决特首选举方式的权利，香港只能在全国人大常务委员会设定的框架下从事有限的选择，而关于特首选举本非属外交国防范畴，这一解释明显逾越了《基本法》的规范文义射程，根本已实质构成违法。
其次，人大常委会通过的方案，具体规定到特首提名委员会关于候选人的提名名额和过半委员席次的提名门坎，并且明确地排除了公民联署的方案，根本地挤压了香港立法会的决策空间，也侵害了香港的自治权。
第三，中共曲解「普选」与「民主」的意义，规定人民只能在中共筛选的二至三名候选人中投票，强解人民普通直接投票就是民主，但普世的民主概念，系指人民基于主权者的地位，有权基于自由的意志自行决定统治权的归属，重点在于自由决定，而不只有形式上的投票而已。剥夺香港人民经由公民联署推举候选人的权利，否定香港人民在《基本法》保障下拥有高度自治下的住民有限主权，毋庸置疑，是假民主，也对于无法在中共掌握的提名委员中获得过半支持的个人和政治力量，构成歧视。
第四，不管是香港学生罢课也好，还是市民占中等大规模和平抗争活动也罢，都属于是在香港法治的框架下展开的合情合理的诉求，罢课和占中的公民抗命行动均经由香港专上学生联会的决定发动，该一组织是香港八个大学学生会的联合会，具有学生民意正当性，并获得市民的显著支持，不是暴动，不是集体犯罪，这样和平的表达不会损害香港的稳定。从刑事犯罪的成立要件来看，犯罪成立必须考虑到违法性或称社会非难性的问题，在公民抗命此一超法律阻却违法事由存在的情况下，加上参与者并无聚众扰乱公共秩序的目的性故意，《香港公安条例》中的聚众扰乱公共秩序罪根本不可能成立的。中共和港府不断以违法指控占中的参与者，都只是政治语言，从法学的观点来看，无异于自揭其滥用法律作为统治工具的恶劣行径。
第五，中共将「爱党」、「爱国」、「爱港」作为特首提名的条件，毕业自北朝鲜金日成综合大学的人大常委会委员长张德江甚至教训香港人民，遵守宪法必须爱党，因为《中华人民共和国宪法》规定的宪法基本原则是「中国共产党的领导」。在《中华人民共和国宪法》框架下，不爱党的特首也必须接受共产党的领导，我们承认，这是具有中国特色的社会主义法治要求，但「爱党」、「爱国」、「爱港」是内心的价值判断和感情倾向，《中华人民共和国宪法》也保障人民有良心和思想、言论的自由，不是吗？以「爱党」、「爱国」、「爱港」的不确定概念作为香港特首候选人的政治审查标准，是中共的公然违宪乱法。
香港的法制依旧很好地保留了港英时期普通法的传统，这也就决定了泛民派的主张能得到一般民众的同情与支持，进而言之，香港的占中本身便是一种符合香港法治传统以及更高的自然权利的行动。洛克（John Locke）《政府论二讲》（Second Treatise of Government）遗留的英国法治价值遗产告诉我们，国家是基于社会契约，为保障人民的天赋人权而经人民自愿成立的，一旦国家违约，违背人民托付，为了维护社会契约，人民乃有政治上的义务予以抵抗或展开革命。香港有坚实的司法独立传统，虽然香港法官常为中共批评为「不爱国」，然这也正让我们有理由相信，香港法院会从超国家的社会契约论角度，独立审查公民抗命案件。
从以上各点，可以看出香港人民与中共对法治与民主的理解是完全扞格不入的。对于要求推动直接海选的一派而言，若要使得香港的政改朝有利于港人自治的方向发展，以达成对中共中央政府的正和或者零和博弈，则泛民派必须凝聚团结，才有机会在强势的中共面前翻本，而提高公民意识及其抗命的强度，让中共失去道德高度则是最好的办法。而所谓的道德高度，便是在制度安排上无法达成妥协之余，主权者——人民诉诸普世的自然权利以对抗强权国家的做法。鲁索（Jean-Jacques Rousseau）曾说，「强力并不构成权利，而人们只是对合法（正当）的权力才有服从的义务」。人们如果不迫使自己自由，那么社会的规约便会成为荒谬的、暴政的，并且会遭到最严重的滥用。所以，毫无悬念，香港的反对派仍旧会在这一基本的问题上不断造势并使更多的政治集团参与其中，而其抗争的手段，也必然会突破制度（立法）对抗而达致更高、影响范围更广的政治诉求。无疑的，如果中共在这一问题上仍旧采取一贯的维稳、控制、打压的态势，或甚至仍坚持处理天安门学生运动时的惯性思路，而不以其正在倡导的「法治思维与方式」去理解和处置一国两制下中央与地方间的矛盾问题，这对于法治建设才算刚刚起步的共产党领导下的中华人民共和国中央人民政府来说，是极为被动和不利的。
而更重要的是，本来占中问题上就并非纯粹的民意，也多受外界势力所左右，与其说占中问题是地方与中共在政改问题上的分庭抗礼，毋宁说是中共的专政维稳与境外的所谓「反华」力量间的斗争。对于海外的团体而言，香港这一「热闹」局面也是他们喜闻乐见的，这是对于中共具有中国特色的各种价值论述的直接与正面的挑战，是中共倡导的具有中国特色的亚洲价值论和中国（中华民国／台湾）曾参与起草制定的联合国〈世界人权宣言〉普世价值间的交锋。由于在对香港的普选承诺上，中共的法治思维自曝其短，这便使得各种民主运动的力量有机会能够卷入进来对这一问题有所诉求和关怀，不管是让爱与和平占领中环还是真普选，其对中共的一贯态度和评价则是不言而喻的。从这个角度来看，对民主的剥夺与法治的践踏实际上使得中共从道德的讲坛上被拉下来，而如果中共继续态度坚决、采取强力，则很有可能会陷入极端的被动之中。由于占中的这一画板上不只是一种颜色，这也就注定了此运动不可能成为如同苏格兰独立公投那般纯粹的政治竞争的案例。
良性的政治竞争仍可期待
如果排除其他的外在干扰因素，占中问题究其本质而言，无非是公民与国家、地方与中央、民主与专制之间的矛盾，在这些矛盾中，有两个最基本的前提，第一，从法治的角度来讲，为了防止被利维坦（Leviathan）这头巨鳄怪兽奴役，人民有天赋的权利来争他们的自治、争他们的民主；第二，从政治的关系来看，在事实上不存在绝对的民主自治的前提下，只要符合宪政主义和〈基本法〉，中共领导的中央人民政府也有正当理由去主张对于人民的这种诉求予以适当的规范。纵观联邦制国家，地方政府享有自治权是基本前提，中央对地方提供公共物品的责任是建立在国家与各分子邦国间的政治契约以及地方剩余权的让渡之上。而事实上，免向中央人民政府交税、独立于国家主体的法律体系与司法管辖权以及完全的自治行政权，都意味着香港已经具备了超越一般联邦制国家下分子邦国所能享有的高度自治权，在这种情况下，中央人民政府想要确保在港人与港府面前体现其主权控制的意志，最直接的方式恐怕就只剩下对特首任命权的控制，也就是与香港人民分享特首的选举权。这或许是香港人民必须要理解的中共的深层恐惧。
之所以出现中共党媒所定义的「颜色革命」，很大的程度是因为十多年来，香港原已对中华人民共和国脆弱的政治认同正日薄西山，其原因是方方面面的，有文化、政策、制度等多种因素的影响，但最根本的症结在于一个强大的、专制的中央政权无法运用共同的、普世意义上的法治思维去处理其与民主意识高度发达的地方之间的关系。事实上，即便占中运动最终宣告停摆，也并不意味着这场持久的政治竞争会就此停歇。不管中共给予香港多少自治权，其自身落后的法治注定无法使得自身与中华人民共和国获取香港民众太多的政治认同，尽管通过占中运动以表达其理想化的政治诉求，也注定不过是竹篮打水。
把香港公民争他们正当的自由的行动贴上颜色革命的标签，或者认为中共对香港渐进式政改方案仍出于绝对独裁专制的思维，都是片面的理解，占中运动如同一个棱镜，折射出了中港关系中潜藏的诸多问题，在这场博弈中，要达成双方都能接受的结果，只有建立在同等的法治思维、相同的法治价值基础之上。占中运动也可以理解为法治高度发达的地方对法治落后的中央的一种期待，从这个意义上来说，这场反抗运动对于正在强调要「依法治国」的中华人民共和国而言，未必就是一件坏事。
民国一○三年十月十四日一时半于台湾苗栗地方法院法官职务宿舍
