杜导斌获罪言论浅析

        ——以湖北省高院刑事裁定书为对象

作者王光良    

我国法院判决书不注重说理已是尽人皆知的事，法官往往列举一个事实，得出一个结论，再列举一个事实，再得出一个结论，最后再综合一下作出判决，至于事实和结论之间是如何衔接的，是否符合法律规定，法官们似乎并不关心。有人总结法院判决书的特点：取舍证据神秘，认定事实突然，作出结论武断，法律解释贫乏。这样的法院判决书其实仅仅是宣判书，能让人看得懂的只有罗列的那些事实和最后的结论。

在我国，言论自由及其限制还是一个很陌生的题目，对于哪些言论应予保护，哪些应予惩处，目前还是一个很复杂的问题，而因言获罪的历史却很长远，对言论自由的保护需要以司法为中心的法治保障。作为处于司法系统核心地位的人民法院，如果判决书的说理不充分，往往让人摸不着头脑，不仅不能服人，也无法起到教育、预防的目的，甚至会让人怀疑法官滥用自由裁量权或者故意推卸责任。

煽动颠覆国家政权罪就是典型的言论犯罪，刑法第一百零五条第二款规定:“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”按照该规定，煽动颠覆国家政权罪，就是以颠覆国家政权即中央人民政府和推翻社会主义制度为目的，以造谣、诽谤或其他方式进行宣传煽动的行为。法院要判决杜导斌构成煽动颠覆国家政权罪，法官就需要认定：一，杜导斌发表的言论属于造谣、诽谤；二，造谣、诽谤的目的是要煽动颠覆国家政权。杜导斌一案在证据和基本事实方面并无太多争议，争议焦点在于结论和法律解释方面，下面我们就对该刑事裁定书的说理和结论部分做一个详细的分析。

在我们看到的刑事裁定书中，湖北高院首先作出了杜导斌煽动颠覆国家政权罪成立的结论，认为上诉人杜导斌在互联网上发表文章，采取诽谤的方式，公然煽动颠覆国家政权，其行为构成煽动颠覆国家政权罪。[i][1]据此，我们可以把湖北省高院的判决结论分为三部分，1，杜导斌的言论属于诽谤，2，该诽谤行为具有煽动颠覆国家政权的故意，3，因此构成该罪。

一、对诽谤行为的认定

法院的法官是怎样论证杜导斌的言论确系诽谤的呢？湖北省高院认为：“杜导斌在互联网上发表的《论颠覆政府是合法的》等26篇文章中[ii][2]，诽谤我国家政权是‘专制、暴力、苛政’、‘早已丧失代表正义的资质’，是‘纳粹的幽灵回来了，占据了我们的国家政权’等等。原判认定其系诽谤准确。”在这里，法官对杜导斌的某些言论是否属于诽谤并没有进行解释或辨析，似乎认为这是不言自明的，该种言论当属诽谤无疑。但道理并没有这么简单。

要认定杜导斌的言论属于诽谤，首先就得弄清楚：什么是诽谤？新华字典对诽谤的解释为：说人坏话,诋毁和破坏他人名誉。诽是背地议论，谤是公开指责。我国刑法第246条对诽谤罪的规定是，故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。 西方国家对新闻自由的限制中，侵犯他人名誉权或隐私权是限制的重要理由，认为形成诽谤要同时符合以下三个条件：1. 不实言论； 2. 该言论是陈述事实而非发表观点； 3. 该言论对当事人的名誉造成损害，即不实言论被别人读到、听到或看到[iii][3]。

这说明，所谓的诽谤起码要满足捏造事实和侵犯他人名誉或人格两个条件，即使是煽动颠覆国家政权罪也不能例外。难点可能在于，以诽谤方式侵犯他人名誉怎么会跟煽动颠覆国家政权联系在一起呢？其实，这与捏造散布虚假事实的人的主观故意有关，如果捏造散布虚假事实是为了贬损他人人格、破坏他人名誉，则可能构成诽谤罪，但如果其目的是为了煽动颠覆国家的政权，则可能构成煽动颠覆国家政权罪。我们从刑法第246条第二款的规定也能看出端倪。[iv][4]举例来讲，某人捏造事实诽谤国家领导人，则可能构成诽谤罪，也可能构成煽动颠覆国家政权罪，区别在于主观故意上的不同。

无论如何，诽谤都必须有捏造事实和破坏他人名誉的事实，其中，他人只能是自然人。在煽动颠覆国家政权罪中，诽谤直接侵犯的仍然是自然人的名誉或人格，只因该自然人的特殊身份（比如公共官员），才有可能成为煽动颠覆政权的行为。国家机关、社会团体、政治组织不可能成为诽谤行为侵犯的对象。其次，诽谤还必须有捏造事实的行为，仅仅表达某种观点而没有捏造事实，也不能认定为诽谤。

法院认为杜导斌发表的文章中提到我国家政权是“专制、暴力、苛政”、“早已丧失代表正义的资质”，是“纳粹的幽灵回来了，占据了我们的国家政权”，这些都是诽谤行为。但事实是，第一，这些言论属于表达自己的观点，而不是陈述某种事实，没有捏造的成分；第二，该言论针对的是行使国家政权的组织或政党组织，都不是诽谤所能侵害的主体。因此，法院列举的言论不能认为是诽谤。

二、对煽动颠覆国家政权的犯罪故意的认定

再往下就是对杜导斌“煽动颠覆国家政权的故意”的认定了。湖北省高院的裁定书写到：“杜导斌在互联网上公然发表其撰写的《论颠覆政府是合法的》等26篇文章，大肆散布煽动颠覆国家政权的诽谤性言论，并鼓动他人‘一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治’。其主观上明显具有煽动颠覆国家政权的故意。”按照一般的逻辑来看，该段前半部分应为事实列举，以证明杜的诽谤言论中有煽动颠覆国家政权的内容，中间部分应论证该事实符合犯罪故意的定义，以杜的口供、言论中流露出的煽动思想，该言论的违法性等来论证杜具有犯罪故意，最后才是结论。但裁定书的前半部分只笼统地说杜导斌发表了26篇文章，并没有指出这些文章中的哪些言论属于诽谤，所谓“大肆散布煽动颠覆国家政权的诽谤性言论”，不是一种事实描述，而是一种结论性的判断，这种判断跟后面“明显具有犯罪故意”的结论无法对应。

    所谓犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。犯罪故意由两个因素构成：一、认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二、是意志因素，即希望或者放任这种结果的发生。杜导斌发表异见文章，是否具有颠覆国家政权的故意，需要结合被告人口供、发表的文章等证据能够证明的事实加以认定，其中有两点是非常关键的，一是作者有没有捏造事实进行造谣、诽谤等行为，如果没有这些行为，则很难认为作者具有煽动颠覆国家政权的故意，因为刑法第105条已经明确规定了煽动的方式；二是作者在表达对现政权的看法时，是否具有明确的煽动以非法手段加以颠覆的意思，该种意思表达不仅仅是一种价值判断，而是能够从被告人的言论中明确归纳出来的。综合来说，也就是这种言论有没有现实且紧迫的危险。一种泛泛的批评，或者情绪化表达，或激烈的言论并不会发生煽动的后果，也就不会成为犯罪的构成要件。

另外，还应注意到言论犯罪的特殊性质。对一般犯罪而言，我们认定犯罪嫌疑人是否具有犯罪故意相对比较容易，比如盗窃，故意杀人等，一般情况下，在这类犯罪中，一个行为即可构成一种犯罪。煽动颠覆国家政权罪则不同，它必须是一个人持续地、目标明确地以诽谤等方式进行煽动的行为，这就要求必须对一个人的言论进行整体考察，归纳出其核心思想和目的，是否有诽谤行为，是否具有煽动的故意等等。对言论的判断最忌断章取义，不能割裂具体背景和语境。

湖北高院的刑事裁定书中有非常关键一句话，“一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治”，这句话出自杜导斌《为台湾介入大陆民主进程叫好》一文。该文是对台湾陈水扁政府设立的额度为3亿台币“推进大陆民主进程专项费用”获得批准这一事件的评价[v][5]，从该文的题目就可看出，作者不过是在鼓吹推进中国的民主进程，台湾的该专项费用已经得到“立法院”批准，无所谓再进行煽动的问题，所谓帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治，联系上下文看，不过是作者期望台湾以民主和自由统一中华的一种设想（幻想）。退一万步讲，这里面即使有煽动的成分，也没有造谣、诽谤等行为，因此不可能构成煽动颠覆国家政权罪。

三、主客观相统一看待杜导斌的言论

从前面的分析中我们知道，对煽动颠覆国家政权罪必须全面、完整的理解，不能看到有颠覆、推翻等字眼就认为具有犯罪故意，也不能认为有了犯罪故意就必然构成犯罪。试举两处说明。

杜导斌在《论颠覆政府是合法的》一文中提到“不存在颠覆政府不合法的问题”，但这仅仅是在表达一种观点，作者在提到这句话时是这样说的：“ 中囯共产党以暴力颠覆前任政府都不曾非法过，民主人士们鼓吹用现代文明政府取代野蛮的专制政府，用和平的手段达成政府的有序轮替，将对政权及其领导人的选择权付诸民众的表决，无论从中外历史方面看，还是从民意基础方面说，还是从人民当家作主的宪法条文上看，都不存在颠覆政府不合法的问题。”[vi][6]“共产党以暴力颠覆前任政府”这句话是对历史的引述，而且，事实也的确如此，作者没有捏造的行为，更谈不上对他人的诽谤，他后面提到的颠覆政府其实就是用和平手段达成政府有序轮替，用民众表决的方式选择政权形式和领导人，这是宪法规定的公民权利，不存在颠覆国家政权的问题。

再如，杜导斌在《行动起来，保卫香港》一文中也提到颠覆人民政府的问题，他在文章中提到：“港人的政治性团体有权决定自身的活动及与外国的联系，他们叛国或分裂国家或窃取国家机密的行为当然应当受到制裁，但颠覆中央人民政府与否则完全取决于中央“人民政府”自身的合法性。一个不合法的中央政府港人和内地人都有权颠覆。”[vii][7]猛的一看，这些“反动言论”确实具有煽动颠覆国家政权的故意，但联系上文，杜导斌是在对香港《基本法》第二十三条这一具有重大争议条款进行的法律分析，其目的是为要论证第二十三条的违宪和违反国际公约的性质。这样的观点表达只能属于言论范畴，没有捏造事实，没有诽谤他人，当然也不能认为是煽动颠覆国家政权的行为。

从整体上看，杜导斌的二十六篇文章的用意都是在鼓吹民主和宪政，争取平等选举权、言论自由权和结社自由权，呼吁解除报禁、党禁等等，没有超出言论自由的范畴，是对言论自由的一种实践，既没有造谣、诽谤的事实，也没有煽动颠覆国家政权的故意。笔者认为，要把某人对政府的批评言论入罪，需要满足严格的条件，孝感市中院和湖北省高院对诽谤的理解是不正确的，对犯罪故意的认定不足以服人。