前言：沉重的话题，艰难的历程

在国家统治理论需要重新考量这一不可或缺的前提被模糊化的环境里，司法改革如同教育改革一样，不可能有本质性的进展，哪怕是取得技术性进步也属非易。其原因端在于“政法”与“政教”价值体系所依赖的“政”字，它规定了现行国家统治的政治之狭义化、垄断化，直白地说是狭义的政治高于一切。

狭义政治的经典是列宁主义的国家机器学说，诸如教育与司法这样关乎政权长远利益的重要事务必然要妾从于垄断性政治。于是，“政治乃为众人之事”的西方观念被排斥，至少是被搁置。一个事件与“一张告示”足以说明问题：前者指北京律师意欲直选协会而遭政治攻击，即被指称“妄图摆脱司法行政机关的监督指导和律师协会的行业管理，全方位否定我国现行的律师管理制度、司法制度直到政治制度”[王毕强，2008；中国维权律师关注组，2008]；后者指中宣部与教育部的联合下发文件，告知各大学“思想政治课教师实行任职资格准入制度”，该制度规定“新任教师原则上应是中国共产党党员，具备相关专业硕士以上学位，工作期间应兼职从事班主任或辅导员工作。在事关政治原则、政治立场和政治方向问题上不能与党中央保持一致的，不得从事思想政治理论课教学”[教育部，2008]。

在事件与“告示”折射出来狭义政治含义清晰之后，我们不妨简单地从两个时点上进行诠释：其一，2005年年中，大陆法学界借助较为宽松的政治环境（如中共十六届五中全会将在下半年召开）讨论“严打”后遗症问题，有学者们撰文或申明“司法体制改革的前提必须革除旧的法律理念，向法律本真价值回归” [王光泽，2005]或将国家刑罚权与法治的紧张关系摆上桌面[陈兴良，2005]；其二，当中国的改革开放全面陷入悖论状态，特别是经济高增长与社会低发展之矛盾突出之后，法学界就司法改革进行激辨，是选择职业化道路以改变司法权地方化、司法管理行政化、司法官员选任非职业化的现状[贺卫方，2008]，还是司法民主化来推动职业化[何兵，2008]已经超出了学术范畴，必将面对政治裁决。

从2005年年中到2008年下半年，三年的时间里，司法改革仍是“纸上谈兵”，很难进入实质操作阶段。因此，国家统治理的更新，至少是国家刑罚权与社会法治企求的冲突，必将成为中国民主化进程中一个无法回避的问题。

一、价值理性与工具理性的双重缺失

不同的国家、族群因历史文化之故而有着不同的法系价值，这是一个文明事实。但是，在全球化背景下，至少是国际经济互相依存程度日益提高的前提下，中国不可避免地要受源于西方世界的自然法思想影响。并且，中国传统的政治文明中也存在与自然法相亲合的天赋人权观念，如杨朱的贵己学说与孟子的民重君轻之论[綦彦臣，2006]。但是，在列宁主义国家统治未被扬弃的狭义政治条件下，中国仍然面临着法治“残疾”的压抑。由司法理性体现的法治精神，在改革开放之后就陷入了明显的人格分裂状态。

之于价值理性，中国的国家统治理论一直是将国家权力高置于人民权力之上的，尽管这个体系努力说明国家权力是人民意志的高度集合，等而下之，集体当然地高于个体。由于国家权力的先决性与不容置疑的道德优先，正义观念与公民观念被最大化地淡化，除非为了特定的政治表述，“正义”、“公民”这样的概念才被提起。特别是在法制（不同于“法治”）观念方面，犯罪嫌疑人的人权被高度忽略——如同“犯”字的训诂含义一样——带有“犬右”，就表明“犯”即畜类而非人。“司法人员首先将犯罪嫌疑人想象成‘敌对分子、潜在的反动派’，是需要专政的对象，而没有将其想象一个需要保障其基本权利的公民”[同前引王光泽文章]。

专政观念与敌情观念是深入中国法律人之“人心”的思想病毒，这种病毒在社会冲突高危期实质上在起着解构、颠覆社会秩序的作用。比如公安部2002年4月5日下发的《公安机关处理群体性治安事件的规定》第二条，解释“群体性治安事件”概念时，称：“是指聚众共同实施的违反国家法律、法规、规章，扰乱社会秩序，危害公共安全，侵犯公民人身安全和财产安全的行为。”其中的狭义政治色彩不言自明，因此有学者告诫说：“将群体事件界定为治安性、刑事性甚至政治性事件，产生一种根本性误导，使得我们在处理群体性事件时产生了一种整体性的偏差。”[孙立平，2008]。

以上零散的信息基本可以证明中国政治体系下的司法之价值理性缺失状态。由于这种缺失存在，使国家刑罚权的长效收益近乎为零，简单地说重新犯罪率指标的不断攀升证明了司法体系的失败。不惟如此，监狱的经济功能远大于其改造功能并转化成特权集团的收益工具，从而使最强硬的政治训诫与教化失去基本的道德性。比如说，监狱的道德工作目标是努力把犯人培养成全新的人，至少是有基本的道德底线，但是这套貌似温柔的说词之外，不仅强迫的超负荷劳动存在（“劳改”一词之本意），而且狱警工作体系中有一套“敌情动态分析”机制，将每一个在刑法上已经归为敌人的犯人“再敌人化”。并且，为了这套“再敌人化”机制的有效运行，犯人中被按插了“耳目”，从而在犯人之间培养了告密与诬陷的风气，并构成日后“新人”人格的一部分。

之于工具理性，中国的法制结构由一个叫“政法委”的党权机构统摄，相对专业性的机构如公安、公诉、审判机关则处于妾从地位。由于这种制度安排，以党权为背景的国家刑罚权追求短效果的冲动十分明显，简单地说，政法委是一种政法动员机制。恰是这种动员机制使相对专业机构的“专业性”再度降等，从而为冤假错案的形成提供了机会。换言之，使工具理性沦为工具非理性。

在具体的案例方面，与佘林祥、聂树斌两案性质一样但影响稍小的四川宜宾李杰案，算是一个典型。受害人李杰是不良社会青年类人，因谎借一桩杀人案索取小额钱财而自投罗网式地被定为主凶，随后在严厉的刑讯之下乱咬“同案”，最后几人分别被处无期徒刑与有期徒刑十年、八年。其中一名“嫌犯”的律师打算为其委托人做无罪辩护，结果“被市政法委叫去，挨了批评，不准做无罪辩护”，因为“此案是由市政法委主管的，因影响重大，‘一定要做下来’。”[刘志明，2005A]。李杰冤案获得平反后，四川省政法委曾下文件，声称要追究宜宾公检法办案人员的责任，但最后不了了之，“一些人反而升了官”——受害人李杰如此告诉记者[同上引刘志明文章]。为何不了了之并且有人升官？因为一旦追究，根源必然挖到政法委本身。

正如群体事件容易被受抗议的一方政治化一样，政法委超然的法制（而非治制）地位有着重要的现实需求，因为一旦将事件政治化，就容易为地方党政机关承接社情压力，并开脱相应的责任。政法委机制的存在，是司法党化的例证与关键。因此，司法改革的重中之重或归根结底的目标应该是“司法非党化”。

“司法非党化”是高置于司法民主化与法官职业化之上的道德目标，但是主张这一样一种改革的政治风险会畸高无比，它随时会面临“否定党的领导”的刑名指控，最低也是如中国维权律师关注那样受到文革化的批判。

二、民粹化担心是个伪命题

在价值理性难以重构、工具理性在技术层面改进存在可能但又难找到下手之处的窘境下，司法改革的民主化就被简单地等同于了人民化。但是，“人民化”究为何物，大部分学者并没有认真予以考虑。在推崇一方来看，即是借助民意达到影响法律判决的结果，而不是职业法官们神秘兮兮地在暗箱操作具体案件的审判过程。这样，可以防止司法过度行政化的弊端。对司法过度行政化的弊端，受害者们形象地表述为“上面两盏灯，下面一个坑”。

比较经典的案例没反映在审判体系，而是发生在公诉体系，如2003年至2004年之间的宁夏青铜峡市检察长孙治祥被免职事件：孙坚持对一件单位干部奸污女职工的案件进行公诉，而自治区级检察机关的领导人直接干预此案，指令青铜峡市检察院放弃公诉即做出不起诉决定；作为下级的孙治祥必须服从上级，违心地做出不起诉决定，被害人以死抗议，在青铜峡市检察院门口喝药自杀；由于人命导致的责任追索，孙治祥受到党内纪律处分并平调到人大任党组副书记之闲职[刘志明，2005B]。这个事件说明：对于人际关系错综于其间再加上职业化的法条解释及程序应用，民意能介入多少，则很成问题。相反，司法过度行政化的影响却无处不在。

其实，将司法民主化简单地等同于人民化，本身就是个错误的认识。因为从政治逻辑上讲，司法民主化是议会民主化之下的一个分命题，也即说只有真正地解决了民意的基本表达渠道之后，才有可能借助这个渠道来合乎程序地影响司法活动。在中国现有政治架构下，即便我们不要求议会民主，实际上，刘杰案的辩护律师与孙治祥案的孙本人也完全可以向人大提出自己的意见。

他们都没这样做。
这意味着什么呢？

丁学良对“人民”概念的调侃式解释，也许有助于理解，“虽然从最高层到最基层，从政治到经济，从文化到体育，几乎所有重要的官方机构，都用‘人民’这两个字做前缀，然而，相当长的时间里，‘人民’往往只是一个抽象的存在，而不是一个具体的存在。”[丁学良，2008]当然，在司法人民化与司法民主化之间是存在中介体的，此即如主张司法民主化的学者所推崇的英国式陪审员制度，一如丹宁勋爵[1758]所表明的那样：“由陪审团审判过去曾被认为而我相信以后也会被认为是英国法律的光荣……这是任何一个臣民都可以享有或期望享有的特权。除非他的12个邻居或与他地位平等的人一致同意，否则他的财产、自由、或人身不受侵犯。”[转引前引何兵文章]。

接下来的问题是：我们的中间社会是个什么状态？人民陪审员该如何产生？谁能来保证陪审团变不成第二枚“橡皮图章”？这是一个麦粒还没发芽，就产生了麦子被抢夺（割）的想象。因此，也正是这样的窘境才迫使比较现实化考量问题的学者，企图通过司法的职业化来推进司法改革，哪怕是此举以牺牲民主化（或人民化）为代价。于是乎，当民意只能在虚拟空间表达时，它就被看成是“多数人的暴政”的典型，是民意干扰司法的危险倾向[王建勋，2008]。

民意“干扰”了司法比较典型的案例是1997年的河南警察张金柱交通肇事案，张最终被判死刑。执行前，他认为自己死于记者之手[滕彪，2008]。再一次是2003年辽宁刘涌案，刘涌由死刑改为死缓引起舆论哗然，“最高法院之后提审该案，速审、速判、速杀，于是大快人心。”[同上引滕彪文章]。

显然，这两个所谓舆论杀人案件的又是程序正义与实体正义冲突的典型。背后则是，由于政治架构的严重扭曲，司法制度作为政治架构的从属也必然是扭曲的，因此，表面的程序恰扭曲的镜像。更何况，像滕彪那样的著名学者与实践家都对“舆论杀人”持怀疑态度呢！比方说，“决定这些案件的结果的，不是该案的法官，而往往是那些拥有权力的匿名者。”[同上引滕彪文章]

这样的案例，在我个人的牢狱经历中有过真实的接触，即1999年9月至2000年10月在河北沧州市第一看守所被以“涉嫌煽动颠覆国家政权”罪名关押时期接触的过两个地方大案：

第一是，徐某持枪故意伤害案，未致受害人死亡及丧失行动能力等严重后果，但徐某却被以死刑处决。按刑法法条来讲，他的刑罚在15年至无期之间。之所以被判死，是因为他曾扬言报复多个目标，那些“目标”虽未实际受害，但恐怕他“活着出来”，成为日后比如15年之后的“定时炸弹”。

第二是，强某连续三次撞人交通肇事案，最后刑名由交通肇事逃逸改为故意杀人，执行死刑。当他通过内部关系得知必死时，很坦然，称：“我撞死的其中一个若不是人大主任副主任的孙女，就丢不了命的！”

有趣也似乎有些残酷的是，在一次在押嫌犯（一室22人）“模拟投票判决”时，竟然有14人决定对他“判处死刑”，2人（包括他本人）“弃权”，只有4人表示“判无期”，别外2人坚信“花一大堆钱，就能放了或保外”。作为“模拟投票判决”的监票人，我没投票，但更倾向于最少数的意见即花钱放人的办法。事实上，金钱、关系、权力三者对具体判例的结果，远比舆论的影响要大，因为舆论不可能关心每一个案子而前三者却无时不在地发挥影响。

就社会当今的具体现实来看，作为重要的司法机构的法院确实越来越具有所谓的专业性而缺少名义上的人民性。即便是一桩并不复杂的民事案件，代理人跑十余次法院拿不到任何结果，甚至进不了门的现象比比皆是。

法院的门卫制度越来越森严。李劲松受杨佳之父委托，欲一见上海高院法官而不得的事实，即是证明。森严的门卫作为历史证物[见图一]，很可能让后世既专业又正直的法学学者联想起“衙门口往南开，有理无钱莫进来”的古谚。

（未完，待续）

主要参考文献：


[1]王毕强，2008：《北京律师直选争议》，载于《经济观察报》2008年9月22日。
[2]中国维权律师关注组，2008：《要求北京律协理性的响应会员的直选要求》，载于《博讯网》2008年9月24日。
[3]教育部，2008：《思想政治老师实行任职资格准入制度》，载于教育部网站（http://www.edu.cn/gao-jiao-news）2008年10月9日。
[4]王光泽，2005：《司法改革刻不容缓》，载于《凤凰周刊》2005年第19期。
[5]陈兴良，2005：《“严打”政策应适当调整》（接受记者刘志明访谈），载于《凤凰周刊》2008年第19期。
[6]贺卫方，2008：《司法改革的方向何在——与高一飞教授商榷》，载于《经济观察报》2008年9月1日。
[7]何兵，2008：《司法民主化是个伪命题吗？》，载于《经济观察报》2008年8月25日。
[8]綦彦臣，2006：《中国古代的天赋人权观念》，载于《新世纪网》2006年9月28日，《民主中国网》首发。
[9]孙立平，2008：《解决群体性事件需要新思维》，载于《经济观察报》2008年9月29日。
[10]刘志明，2005A：《疑罪与死罪——四川宜宾“11.28”杀人冤案调查》，载于《凤凰周刊》20085年第19期。
[11]刘志明，2005B：《一宗强奸案与一位检察长的去职》，载于《凤凰周刊》2005年第24期。
[12]丁学良，2008：《话说“人民”》载于《经济观察报》2008年7月14日。
[13]王建勋，2008：《司法须独立于日常民意》，载于《南方网》2008年9月28日，首发于《南方都市报》。
[14]滕彪，2008：《镜城突围：司法与民意》，载于《经济观察报》2008年9月8日。