（民主转型与十字方针征文）
守宪（网络图片）
2006年4月21日尼泊尔国王贾南德拉“还政于民”的宣言标志着其亲政企图的破产，接下来就是要走向共和了。临时宪法的多次修改和制宪会议选举的一再被推迟，反映了各种政治力量复杂且微妙的斗争与合作，同时考验了各政党领导人的政治智慧和宪法观念。
2006年5月18日尼泊尔议会通过决议，解除国王全部特权，使议会成为最高权力决策机构。为此，规定原“尼泊尔国王陛下政府”将更名为“尼泊尔政府”；原“皇家尼泊尔军”将更名为“尼泊尔国民军”；国王也不再拥有军队总司令头衔，军队的调遣及最高统帅的任命由大臣会议决定，并经议会相关委员会批准。决议特别强调，任何与决议内容不一致的宪法和法律条款都将被视为无效。
2006年6月16日尼泊尔政府与尼共（毛主义）达成八点协议，同意解散议会和尼共（毛主义）的“人民政府”，尽快起草临时宪法，组成临时政府并宣布制宪会议选举日期。2006年12月16日，七党联盟政府和尼共（毛主义）就临时宪法内容达成一致，临时宪法草案包括26条169款，规定设立六人安全委员会负责尼泊尔政府军的调动和部署。
2007年12月28日尼泊尔临时议会以270票赞成、3票反对的绝对优势通过临时宪法修正案，宣布尼泊尔将废除君主立宪制，成为“联邦民主共和国”。2007年12月30日尼共（毛主义）重新回到内阁，尼泊尔制宪会议的召开柳暗花明，终于迎来拨云见日的时刻。
一拖再拖的宪会议选举，在国际社会的全程监督之下，于2008年4月10日公正且合法地举行。4月25日下午，尼泊尔选举委员会公布选举结果：共有25个政党在比例代表制选举中获得席位。在参加投票的564名制宪会议代表中，有560人投了赞成票，只有4票反对，压倒性的多数，反映了尼泊尔废除帝制、建立共和的历史潮流不可抗拒。按照制宪会议的决定，国王贾南德拉和王室家族成员享有的所有特权和头衔被全部剥夺，王室一众从此成为平民。
虽然此次选举尼共（毛主义）未能如愿拿到半数以上的议席，但可以说主张共和的力量毫无疑问地占据绝对优势。5月28日，尼泊尔制宪会议第一次全体会议通过了由临时政府提出的议案，宣布尼泊尔为联邦民主共和国。至此，尼泊尔走完它不到20年的君主立宪体制，延续了239年的沙阿王朝亦告寿终正寝，世界上最年轻的共和国在南亚宣告诞生。
妥协是宪政之魂。推崇宪政，法律至上是人类近代文明的最高智慧，宪政的灵魂即在于妥协，在于特定社会中各种政治力量的巧妙妥协。尼泊尔六十年来的复杂经历辨证地体现了妥协的必要性和自觉性。经过长期动荡和战乱的尼泊尔，即将迎来宪政的曙光。作为高山内陆国家，尼泊尔受近代政治文明的影响势必微弱；作为释迦牟尼的出生地和传教地，确认印度教为国教的最后一个国家，尼君主制的观念势必根深蒂固。
从君主制到共和制，尼泊尔走过漫长的道路。尼共(毛主义)的壮大，加快了尼的历史转变。作为尼泊尔的中坚力量，尼共（毛主义）的妥协精神很大程度上决定尼的政治前景。尼共（毛主义）虽然以武装斗争为主要手段，但以普拉昌达为核心的领导人从未放弃同政府的谈判，尽管前期都以失败告终。目前，尼共（毛主义）经过十年的游击战争，拥有久经考验的近4万军队和20万民兵，并显示出旺盛的生命力，无论是相对于气数已尽的国王，还是相对于从未掌握军队的七党联盟政府，都具有明显的优势，应当说，依靠自身的力量还是很有可能直接推翻国王建立共和国的。但尼共（毛主义）仍然选择了同十年来不断镇压、通缉自己的政府进行不遗余力地开诚布公地马拉松式谈判，《共同宣言》、《十二点共识》、《4点共识》、《8点协议》、《25条停火行为准则》、《23点协议》、《全面和平协议》等文件的签署即是明证。尤其体现尼共（毛主义）妥协和谈判诚意的是，针对南部赖德平原长达两周的骚乱，尼共（毛主义）没有选择以暴制暴的对策，仍然选择谈判，选择修改临时宪法的途径，来解决政治争议。
尼共(毛主义)从开展武装斗争到成为主要执政党，与尼泊尔的国情大有关系，该国人民异常贫困，种姓等级制度森严，国内阶级矛盾尖锐，各派政治力量之间与王室势力之间矛盾重重，政局长期动荡。尼共(毛主义)准确判断国内形势，善于把握时机，在农村开展土地革命、社会革命，因而赢得了广大贫苦人民的支持。同时，尼共(毛主义)在坚持武装斗争的同时，并不完全排斥多党竞选和议会道路，强调这是该党在进入新世纪后着重考虑的战略问题。
目前尼的形势发展令人鼓舞，尼各派政治力量为避免国家分裂而相互妥协，这种妥协才是民主政治的精神体现。为保证《全面和平协议》的执行和制宪会议选举的公开公正，他们又以极其开放的心态主动邀请国际社会监督，受到国际社会的称赞。尼泊尔新体制的出现，是该党政治战略的体现。然而，对于尼共(毛主义)或者尼泊尔来说，众多政党未来能否实现合作共治？怎样使国家摆脱动荡与贫困，走上稳定的和平发展道路？这些考验和挑战还在后头。
在急剧的社会转型时期宪法的规范性与社会现实性之间的冲突与矛盾是不可避免的, 特别是在发展中国家的现代化过程中, 规范与现实的冲突所产生的社会影响是难以预料的。在社会变革时期如何保持宪法的规范性与现实性之间的协调是宪法学需要研究的基本议题。
当社会转型中出现与现行宪法的规定不相符合的改革事实、改革措施与改革
政策时应采取何种解决方法? 是给予积极的肯定呢, 还是给予否定?
第一, 规范与现实的冲突与违宪状态应作区别。规范与现实的冲突是宪政发展过程中存在的普遍现象。在社会变革中宪法规范的确表现出滞后性, 这种滞后
性与社会现实的变动性之间经常发生冲突与矛盾。宪法规范调整社会生活的领域与制约的范围是有限度的, 这一点应给予肯定。但是, 宪政运行中出现的冲突
并不必然表现为违宪, 因为宪政生活的完善过程本身允许存在社会变革时期规范与现实的不一致, 在宪政环境正常发展的情况下这种不一致并不是反常的现
象, 笔者曾经把这种现象表述为“正常宪法学上规范与现实价值的一体性与解决冲突方案的选择、规范与现实对立的基础是当为 (So lle) 与存在(Sein)、规范性(No rmativitat) 与存在性(Existentiali2tat) 的矛盾, 在实际的宪政生活中两者完全一致的状态是几乎不存在的。那么, 规范与现实冲突时如何选择两者的价值呢? 在宪法理论发展的历史上曾出现过消极的接近法与积极的接近法两种思路。前者以实证主义的理论为基础, 不考虑规范存在的社会现实, 只是关注规范本身的价值。与此相反, 后者比较重视社会现实的价值, 强调现实性对规范性的优先作用。这种理论尽管注意了规范存在的事实, 但容易为现实政治的必要性冲击规范体系的价值提供借口。如果在两者的紧张关系中过分强调政治的需要或政治的事实, 有可能侵犯宪法的本质价值, 造成政治生活中宪法的无力化现象,最后将导致宪法的危机。我们所能选择的理想方案是把规范与现实的价值统一起来, 既要维护规范的权威性, 又要在规范中积极反映现实的要求。在宪政发展的特定历史阶段, 现实性的要求应服从于规范性的要求,通过规范的自身调整满足社会的需求。特别是处在社会转型时期的中国, 为了保证宪政体系的稳定与宪法的最高权威性, 更应该强调规范的价值。规范中没有得到体现、具有合理性的现实要求也要通过现行的宪政程序来实现。在现代法治国家中宪政价值的尊重与维护是一项基本的要求, 改革的举措应具有合宪法性基础。从利益的衡量角度讲, 通过宪政体制的自我运作来解决社会与规范的矛盾是一种合理的方案。当现实的一些事实与宪法的规定不一致的问题, 我们可以通过宪法解释权的运用加以解决, 即对规范中没有体现的现实要求通过有权机关的宪法解释使其得到合理的解决。当宪法解释的运用达到极限时可采用宪法修改的方式, 使社会变革的要求通过正常的宪法程序得到解决。宪法程序能够保障宪政价值的实现, 同时具有评价与检验社会现实要求合理性与否的功能。在我国的现实社会中, 宪法规范与现实的冲突得不到有效解决的原因之一是没有建立有效的运用宪法的动力机制, 不善于运用宪法解释功能, 而过分频繁地采用宪法修改的方式。因此, 笔者认为充分利用现行宪法体制的机制, 尽可能在规范允许的范围内解决冲突是可行的, 没有必要采取宪法之外的途径。
第二, 社会转型时期应注意解决合宪性危机问题。在社会变革时期, 合法性、合宪性危机的存在是一个基本的事实, 无论是发达国家还是发展中国家都难以逃脱合宪性危机的困扰合宪性危机的困扰。特别是传统社会向现代社会的转型过程中容易产生注重现实, 忽视规范价值的现象,由此造成宪法安全度的损害。在现代社会中宪法被称之为规范的价值体系, 具有普遍的调整效力, 在社会生活的一切领域具有优先性。政治体制的稳定性、公民与政府权威的协调性等因素构成宪法的安全度, 而这些因素又取决于公民对宪法的信任与忠诚程度上。作为价值体系的宪法是公民意志的总体反映, 是衡量现实要求合理性的依据。宪法不仅仅是整社会关系的手段, 还首先表现为社会追求的价值目标, 是体现社会正义要求的价值的规范体系。尊重宪法规范的价值体系,防止现实对规范的冲击是法治社会的重要任务。我国宪政历史的主要教训是轻视规范意识, 片面地强调社会政治的必要性, 在有意或无意识之中形成了轻视宪法的潜在意识, 习惯于规范让位于现实。对于已经出现的违宪的社会现实, 应通过宪法 政 策 (Verfassungsanderung) 进行积极的调整, 把现实的要求纳入到规范体系之内, 形成具有正当性的规范体系, 避免规范与现实相互分离的状态。在不得已的情况下, 为了恢复宪法的规范性, 可采用宪法修改等方式。德国宪法学家 Konrad Hsse 认为, 如果宪法的各种规范只是反映社会现实变化的事实状况的话, 宪法学可能成为确认政治需要的没有法的法学。这样的宪法学不是为正义的国家秩序服务, 而是起到把现存的势力关系正当化的作用。这种否定宪法的法律性, 片面强调现实宪法作用的主张必然影响宪法学的规范科学性, 成为一种现实科学。宪法学者们普遍认为, 宪法发挥生命力的条件之一是规范与现实、存在与当为的统一, 在两者的平衡状态中发挥宪法规范的作用。防止宪法危机的基本途径是树立宪法的最高法规性, 依照规范调整社会生活。
第三, 社会变革与合宪性要求的一体性。如前所述, 在社会变革时期容易形成宪法规范与现实的冲突与矛盾, 变革的要求对现行宪法规范的冲击相对来说大一些, 规范的保守性表现得更为明显。对于社会变革的速度、内容与步骤等制宪者所能预测的能力也是有限的, 因此社会生活本身会提出宪法规范上还没有来得及反映的要求, 在有些地方可能出现同宪法规定不符的举措。清朝的几种例子反映了被纳入到宪法规范之前的现实要求, 而且是经实践检验是合理的且规定,“嗣后办理案件不得引用《辑注》, 致滋错误”,甚至例无明文规定时, 也不得直接引用《辑注》作依据。二是刑部对援用私注观点的肯定。本文“刑部对《辑注》等观点的援用和参考中所举之例”, 一则证明刑部对地方司法审判中援用私注观点的认可, 如梁天兆案; 一则证明刑部本身在遇到律义难以明了或律例无专条及律文难以解释的情况下, 援用《辑注》等观点或作为断案依据或参考。甚至需要查阅已往律例但现行律例中又未纂入的, 也以《辑注》等为参考。如嘉庆三年, 刑部浙江司在复审一起盗窃案时, 对盗窃再犯是否加杖的问题, 因现行律例未规定, 故无法确定。于是该司请示刑部尚书, 尚书批示:“旧闻有加杖不加杖之说,除律例言明五日一等加枷之外, 余俱不加枷也。此说不记出于何条, 不可不明, 或于《笺释》、《辑注》内一查, 已释其疑”。
这种一面明令不许地方司法审判中引用私注观点, 一面又认可律例馆和各司官引用辑注等私注观点作为复审的依据和参考, 其矛盾态度说明, 刑部作为国家最高审判机关和立法机关, 一是在皇帝监督下进行工作的, 一般来说, 对法条的含意会正确理解而不至于曲解; 二是刑部官员作为法律专业人才, 其素质和法律知识要比掌管刑名钱谷混合事务的地方官强得多。并且《辑注》、《集注》、《全纂》等私注本都是地方问刑衙门中的幕友之作, 不免带有地方性色彩并受个人办案经验及法律素养的局限; 三是刑部对私家释注的援用是经过慎重考虑的, 是有选择的。并且, 他们对什么情况下援用私注, 什么情况下摒弃私注把握适度。此外, 凡引用私注观点的刑部题本是六部文件, 当刑部的答复转发回省时, 原件中参考《辑注》等观点的文字部分已被删除; 四是刑部限制地方引用私注观点, 是担心会产生引注弃律, 最终导致法出多门的混乱局面。从清代私家注律的蔚为大观可以看出, 传统注释律学从形成时起, 始终在统治者规定的范围内生存和发展, 走着服从于国家政治、符合统治阶级利益要求的道路。严格遵循立法者的构思和意图行事, 以立法指导思想为注律指导思想, 以“实用”为目的, 最大限度地使法律条文的含义准确、规范具体, 使用法者得以援法为据, 量刑准确, 被罚者心悦诚服, 实现“情法两平”。这就是传统注释律学最大的价值追求。
从我国的实际情况出发, 强调变革时期改革措施的合宪性具有特别重要的意义。对于已经出现的同宪法规定不一致的社会事实应通过宪政程序使之尽快进入规范之中; 对于正在准备出台的改革措施,应按照宪政程序提供其合宪基础; 对于地方的“试点”也应严格管理, 确定其内容与程序的规范化。相对于社会变革的要求而言, 严格的宪政程序有可能延缓改革发展进程, 甚至有可能影响总体社会利益的实现。但从长远的发展眼光看, 因遵循宪政程序而得到的利益远远大于局部违宪而得到的利益。宪政的教训告诉我们,以牺牲规范的价值换其现实的利益是需要付出代价的, 这种代价远远超过以局部违宪而带来的暂时的利益。宪法的最高规范性要求国家机关、政党的决策按照宪政程序进行, 其活动具有合宪性。国家机关与政党实际上负有遵守宪法的义务, 违宪的活动以及违宪的决定不具有任何效力, 不应给予正当化的基础。在日本,为了解释宪法第 9 条的实践意义, 有的学者曾经提出过“违宪—合法”的命题, 依此说明自卫队存在的正当性; 但也有学者对此持不同的意见, 认为违宪的事实尽管反映了社会的一种要求, 但在现行宪法体制没有调整的情况下, 违宪的事实缺乏其存在的意义, 不能脱离宪法程序来讨论违宪的合法化问题。至于对未来宪政体制的发展所提出的设想、理论以及有限范围内的实践不宜以违宪来对待, 应该理解为构成宪法适应性的必要的因素。建设宪制国家是我们追求的目标, 而法制国家的标志之一是宪法规范的价值普遍受到社会的尊重, 宪法调整具有“最高的价值”。当社会变革的要求通过宪法规范的内在机制具有合宪性时才有可能出现稳定而有效的宪法秩序, 宪法才有可能成为指导人们行为的准则。在宪法的社会适应性与现实的宪法适应性之间的矛盾与协调中宪法体现其价值与生命力。
本文编写参考资料：
1、 周威：尼泊尔的宪法变革
2、 韩大元：社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论
