最近江平老师几度接受媒体专访，强烈批评“将私人产权绝对化”，并反复例举美国新伦敦案，以佐证其观点。以江平老师在法学界的崇高地位，他的观点不可能不对理论和现实操作产生巨大影响。那么新伦敦案的真相到底如何，就很有厘清的必要了。
新伦敦案不可效法
所谓新伦敦案， 案件原告是美国康涅狄格州新伦敦市一位叫做苏赛特•凯龙的老太太，被告是当地市政府。市政府为振兴经济，决定征用河边住宅区，改建为辉瑞制药公司的研发基 地，老太太的小屋恰在征地范围，但她死活不肯搬家。官司闹到联邦最高法院，最高法院判决：征地源于发展城市经济，符合“公共利益”，因此市政府动用“国家 征用权”合法。
看起来江平老师说的似乎没错——即便为了商业开发，私人房产也难逃强拆厄运，可见美国对私人产权的保障确实不如我们通常说的那么严格，美国的私人产权同样要为“发展权”让路。但稍加推敲不难发现，事件的本来逻辑其实并非如此简单，而要复杂的多。
首先需要指出的是，新伦敦案是一个非常独特的案例。当地经济一直靠军事基地拉动，1996年军事基地关闭，该市经济一蹶不振，两年后失业率即猛增为州平均失业率的两倍。最高法院之所以判决辉瑞项目符合公共利益需要，主要就基于这个因素。但最高法院同时也注意到了新伦敦案的独特性，因此特别声明，其判决并不适用于其它因公征地的情况。可见新伦敦案只是一个例外，不具有普遍意义，不可能从新伦敦案本身演绎出什么普遍适用的原则，用以解释或者指导当下实践。江平老师以新伦敦案为例，应属举例不当。
其次，新伦敦案在 联邦最高法院一直争议激烈。判决不过以一票之差而获通过，就结果而言未必公正，虽然在程序上无懈可击。美国社会之所以接受这个判决，并非因为它多么英明伟 大，而仅仅是因为美国司法有尊严，即便是人们认为可能是错误的判决，只要经过了公正的程序，人们也愿意接受它。但接受并不妨碍反思，并不妨碍以实际行动修 补制度上可能的漏洞，把错误判决的负面影响减至最低。美国社会对新伦敦案的反应正是沿着这样的路线展开。判决必须执行，但对判决的检讨乃至抨击也一直不见减弱。原告苏赛特•凯龙则因对抗政府征收征用而成了英雄式的人物，到处演讲，甚至被请到美国国会作证，声讨新伦敦案的种种弊端。
然而，新伦敦案的独特性，以及美国公众对新伦敦案的检讨和抨击，江平老师并无提及。可见江平老师推荐的新伦敦案，其完整性，准确性是值得考问的。新伦敦案不 过是美国法制进化史上的一个戏剧性细节。通过这个戏剧性细节，美国公众切实体验到，政府征用土地的权力如果限制不力可能产生什么样的后果，多达34个州为 此修改法律乃至修改宪法，限制公用征收。这里反映的显然不是限制私人产权绝对化的所谓新动向，而恰恰是在“发展主义至上”时代，给私人产权进一步扎紧篱 笆，使新伦敦案难于重演，使私人产权有力量抵御“发展权”可能的侵犯。
新伦敦案的是非对错还可以争论下去，但新伦敦案不可效法则是没有疑义的。所以新伦敦案非但不能印证江平老师的观点，效果倒可能适得其反。
公用征收的制度前提未可忽视
当然，无论是在美国还是在其他发达国家，事实上没有任何一种产权是绝对化的，不受任何限制的。但姑且不论人家仍然主要是限制国家所有权。纵然是对私人 产权一定程度的限制，人家也是有严格的制度前提的。只讲对私人物业的征收征用，不讲人家征收征用的制度前提，这恐怕不是一个科学的态度。
征收征用的头一个制度前提，是有限政府。所谓有限政府，就是一个受到严格制约的政府，权力边界清晰的政府。这种体制之下，政府不可能有自己独立的产 业，不可能是一个赢利性政府，它只能用经过纳税人同意的固定的税额来支付其运营成本，此外不得向社会或公民个人多拿哪怕是一分钱。“清水衙门”这个本质属 性，保证了政府对私人物业的征收征用，不可能出于自身利益的驱动。具体到新伦敦案而言，辉瑞征收苏赛特•凯龙的私宅，天价征地款跟当地政府就没有干系——政府不是地主，没有资格出卖不属于它的产业。天价征地款只能归苏赛特．凯龙个人所有。
切断了政府征收征用的利益纽带，政府不仅从征收征用中一无所得，反而可能招致巨大的争议和冲突。如此利弊权衡，注定了政府对征收征用不可能不抱持消极立场，尽量不捅马蜂窝。从而杜绝了征收征用滥用的可能，最大限度地保障了私人产权的安全。
偶然的征收征用，在美国往往是不得已，至少主观上确实出于公益目的。即便如此，也还要经受公共程序的层层过滤。即如新伦敦案， 征收苏赛特•凯龙的私宅到底是不是不得已，到底属不属于公益，这个最关紧要的问题，当事双方说了不算，任何单边说了不算，只有真正中立的第三方，即独立的 司法说了才算。要到独立的法院一级级的激烈辩论，一级级的反复博弈，直到联邦最高法院终审裁决，才算尘埃落地。没有严格的公共程序就没有公共利益，没有基 于严格的公共程序的公开博弈就没有公共利益。必须是多元的利益主体通过公共程序最大限度地参与博弈，才能找出真正的公共利益，才能保证公共利益的纯粹性， 对私人物业的征收征用才会是合理的和必要的。
有限政府，独立司法而外，征收征用的最后一个制度前提，是公平补偿。这里的公平补偿，当然包括按市场价格进行补偿，但并不限于市场价格。即如新伦敦案而 论，苏赛特．凯龙所获补偿就高达160万美金；即便如此，她的粉红色小屋也并没有被拆除，而要按照她的愿望保存下来，原封不动地迁移到位置更好的地区。 160万美金无疑远远超出市场价格，而超出的部分，以及将小屋迁到位置更好的地区，其实都属于精神补偿。换言之，征收征用过程本质上是一个产权置换过程。 但这里置换的不是纯粹物质化的产权。住久了，草木都有情，况乎房子。所以，征收征用私宅，除了物质补偿而外，还有一个精神补偿的问题。如果补偿总价高于市 场价格，这是一件再正常不过的事。也惟有这么做，才体现对人的尊重，才是真正的公平补偿。
无论是江平老师推崇的新伦敦案， 还是美国限制私产的别的什么案例，无一例外都具备以上三要素。这就注定了它们纵令失当，但不可能超出最低限度的公正，不可能挑战社会的底线共识，因而能够 为美国社会所容忍。纵令失当，其于美国社会非但不能构成大患，反而有如种痘，而使整个机体增强免疫力，使同样的错误难于重复发生。但是，如果把很可能失当 的特殊个案当作具有普遍意义的范例，在一个自我纠错能力尚付阙如的社会推而广之，在限制私产的制度前提基本不具备的情况下急于限制私产，在论证公共利益的 公共程序基本不存在的情况下强调公共利益优先，这就无异于把天花当奇葩。倘若哪天天花真正流行开来，最初的传播者无论有意无意，恐怕都难辞其咎吧。
基本权利才是最大的公共利益
江平老师强烈批评将私人产权绝对化。什么叫“私人产权绝对化”？概括他的意思大致是，不同意公共利益优先，不愿意为公共利益让路的私人产权，就是绝对 化的私人产权。但是，私人产权绝对化当真是中国的主要问题吗？其实即便如重庆“孤岛”事件中的吴苹夫妇，也反复声明，城市要发展不可能没有拆迁。他们反对 的不是拆迁本身，而只是反对将赢利性的商业开发定义为公共利益，只是反对不公平的拆迁补偿。只要真的出于公共利益需要，政府可以征收征用私人物业，这个逻 辑在中国一直都是公认的。江平老师忧虑的私人产权绝对化的趋势，应该说并不存在，而更多地属于一种个人想象。
中国的主要问题，始终不是什么私人产权绝对化的问题，不是什么私人产权保障过头的问题，而始终只是私人产权缺乏保障的问题。而对私人产权的最大威胁， 则始终主要来自不当的公权力。不当的公权力往往打着“公共利益”的旗号侵犯合法的私有财产，先化私为公，再经由种种幕后交易化公为私。实质上是一部分私权 通过绑架、挟持公权力，洗劫另一部分私权。被不当的公权力所假借的“公共利益”，则是洗劫最好的盾牌，给洗劫赋予了法理基础，使洗劫占据道德高地，从而把 洗劫变得正当化，合法化，乃至高尚化。
如此“公共利益”之痛，在一般平民来说早已是刻骨铭心。这种情况下，吴苹夫妇质疑单方面宣称的、未经公共程序论证的所谓“公共利益”，实在是人情之常，本不应该引致江平老师的反唇之讥，不应该引致江平老师产生“将私人产权绝对化”的无端联想。
当然，对“公共利益”的任何盗用，都并不构成对真正的公共利益的否定。真正的公共利益无疑是需要维护的。但问题在于，到底是什么“公共利益”？虽然江 平老师自己也无法确切定义，但显而易见，他所理解的公共利益，跟人们通常理解的公共利益，不免大异其趣。在他看来，不仅非赢利的公用项目属于公共利益，甚 至那些商业项目，因其有利城市形象，有利就业，有利财政增收，也可归于其中。江平老师例举新伦敦案，就是试图说明，即便是商业项目，只要符合公共利益需要，私人物业也必须为之让路。
如果这么宽泛地理解，我倒要问江平老师了，还有什么商业项目不可归于公共利益？几乎所有商业项目都能增加财政收入，都能增进就业，那么区别商业利益跟 公共利益还有什么意义呢？根据江平老师的理论，但凡跟所谓公共利益沾点边，商业项目就有权赶走原住民，不走就强制拆迁，那么原住民还有选择机会吗？还是平 等的交易主体吗？除了服从的义务，原住民的权利该到哪里去找呢？
写到这里，不禁想起一年多以前江平老师对新京报的一篇讲话。江平老师那时大声疾呼：要警惕公共利益的滥用。“世界各国也都规定社会公共利益需要时可以 征收，但国外是区分社会公共利益需要和商业需要的。现在往往将商业需要也理解为社会公共利益需要，只要城市发展、城市需要，哪怕搞超市、搞各种娱乐经营场 所，也被认为是公共利益。这是不对的。”意犹未足，江平老师接着强调——
在社会生活中，属于“公共利益”的情形是无法列举的，但是可以从反面来说，凡是属于商业开发的，决不属于社会公共利益。商业开发是以营利为目的，所以 完全可以把公共利益和商业利益区分开来。搞商业开发要用土地房屋，这就成了平等主体之间的事情，那可以谈判。不能把任何商业开发的利益都叫做社会公共利 益。
昨日今日，奈何如此悬若天壤？白纸黑字犹在，读来真令人感慨万千。
当然，江平老师今日的判断，也并非全错。任何商业项目，确实都程度不同地含有公共利益。但部分地包涵公共利益的商业项目，跟真正的公用项目，其间还是 泾渭分明的。部分包涵公共利益，不应该成为商业项目享有公用项目权益、可以出而征用原住民的私人物业的理由。只有公用项目才可以征用原住民的私人物业，商 业项目与原住民的关系，如江平老师一年多以前主张的，只能是平等主体之间的关系，不存在征用问题，只有产权交易问题。交易的前提是自由，没有自由就没有交 易。将强制拆迁适用于商业项目，则是从根本上取消交易，构成对公民基本民事权利的剥夺。
任何商业项目无疑程度不同地都含有公共利益，但同时必须指出，任何商业项目所含的公共利益都只是次一级的公共利益。多元社会中存在不同位阶的公共利 益。而在所有不同位阶的公共利益当中，只有公民的基本权利才是最大的公共利益，只有保障公民基本权利的社会规则体系才是最大的公共利益，只有建立在这种规 则体系之上的整个文明形态才是最大的公共利益，所有其他位阶的公共利益，都必须服务于、服从于这些最高层次的公共利益。出于商业需要而强制拆除原住民的私 人物业，这种对公民基本权利的粗暴侵犯，本质上是对公共利益的致命威胁。以任何其他位阶的公共利益来为之开脱，都是徒劳的。对此居然连江平老师都缺乏应有 认识，说明依法治国、以人为本，在我们实在是任重道远。
对中国当代的法治进程，江平老师的贡献有目共睹。在我眼里，江平老师始终是泰山北斗。但重庆“孤岛”应否强制拆迁，这个问题操作上虽已妥当解决，思想上却仍极为含混。“吾爱吾师，吾更爱真理”。事关根本原则，不敢不为之一辩。倘有不敬，尚祈江平老师鉴谅。
（转载自“关天茶舍”。此文写于2007年4月1日。始发《南都周刊》。发表时有删节)
附跟帖选一：作者：生于11月22
私人利益与公共利益或所谓公共利益发生矛盾是社会生活中常见的现象，每一个人都有可能遭遇到这种冲突。因此，当一个极端的例子出现时，就必然引起公众的广泛关注，因为我们期待从中明确我们的公权力是怎样协调这种冲突的，以调整自己的行为。
帕累托改进固然令人期待，但它并不是生活中的常态，生活中更多的是不同利益主体之间的博奕和妥协。作为公权力理应为这种博奕创立一个公平的环境，协调 弱者与强者表达自身利益诉求的不同能力。对弱者的适当倾斜不是对公正的损害而正是公正的题中应有之义。从这个层面考量，我们的私人权利受到的保障究竟是太 多了“绝对化”了还是远远不够呢？公道自在人心，任何一个没有偏见的人都可以轻易地得出答案。
千呼万唤始出来的物权法已然出台，对敏感问题“什么是公共利益”仍然语焉不详，充满悬疑。由此可见此类争论还将在未来很长的时间里喧嚣不止。公共利益，多少巧取豪夺借汝之名以行！
