审判长、审判员：

四川联一律师事务所重庆分所受刘正有的委托，指派我作为其诈骗案的二审辩护人出庭参加诉讼活动。现依据法庭查明的事实，结合相关法律，为刘正有做无罪辩护，意见如下（如与本辩护人当庭的发言不一致的地方，依本书面辩护词为准）：

程序之辩

一、本案的侦查程序违法

自贡市公安局汇东新区分局是一个非法组织。公诉人认为自贡市公安局汇东新区分局并非自贡市政府设置的机构的观点是错误的。汇东新区分局在国务院486号令颁布实施后，未依照该《条例》的规定程序设立，公安机关是政府的组成部分之一，这是一个常识。公诉机关没有出示证据证明四川省公安厅、自贡市公安局享有法律授予设置分局一级的公安机关的权力【辩护人将依据刘正有的委托就该事项向国务院、四川省政府申请信息公开】。自贡市只有4区2县，无汇东新区的行政区划，且汇东新区分局无对应的检察机关、审判机关【辩护人将依据刘正有的委托就该事项向国务院、四川省政府申请信息公开】。故自贡市公安局汇东新区分局系非法组织。

汇东新区分局侦查权取得造假。辩护人认为：侦查机关在未获得法律授权的情况下，无权对公民实施刑事拘留。二审中，公诉机关承认了辩护人一审中质疑《立案决定书》形成时间并非2009年10月30日，而系事后形成的事实。辩护人认为：即使汇东新区分局采取无纸化办公平台，刑事案件的立案仍需要分管领导签字，因此，依程序应当是在立案当天即打印，交由分管领导签字，而证据显示却是事后形成——其侦查权取得时间造假。这涉及到2009年11月11日汇东新区分局对刘正有的刑事拘留合法性的审查问题。

二、审查起诉程序违法

自流井区检察院逾期审查起诉，超期羁押刘正有。2010年1月18日汇东新区分局侦查终结，将案件移送自流井区检察院审查起诉，2月2日自流井区检察院才立案审查起诉。即使从2月2日开始计算审查起诉期限，截止到2010年5月30日法定审查起诉期限也应当已经届满，公诉人声称有两次退回补充侦查，辩护人有2010年6月3日与自流井区副检察长刘邑的谈话录音，足以证明检察机关未进行第二次退回补充侦查之事实（辩护人不愿意当庭展示，就是给检察机关以检视自己行为是否正当的机会，辩护人将在将来刘正有申诉的过程中将相关的证据给予展示）。检察机关6月12日提起公诉，属于超过法定审查起诉期限，法律赋予的公诉权丧失，提起公诉无法律授权，且超期羁押刘正有。

三、一审审判程序违法

一审法院逾期判决，审判权丧失。对于这个观点，虽未在二审中提出，但是，在辩护词中不得不提出。法律赋予一审法院的审判权最长期限为一个半月，即2010年7月28日审判权到期，但一审判决宣判时间为2010年8月20日，法律赋予的审判权丧失，一审法院以审判委员会研究案件期间不计入审限进行解释。辩护人认为最高人民法院没有以公告形式进行发布的规定应属于其内部规定，不具有司法解释的效力。

综上，侦查程序违法、检察机关审查起诉程序违法，一审法院审判程序违法，应当以判决之形式确认，保障刘正有的合法权益不受非法侵犯。

实体之辩

一、刘正有无诈骗之主观故意

二审中，公诉人承认了一审中关于刘正有身份系农民这个指控是错误的，承认刘正有是城镇居民，符合参保政策这个事实。在这个事实基础上，我们来看刘正有“花钱托人买社保”的真实意思表示到底是什么？“花钱托人买社保”的意思表示有两种可能，不具有犯罪的唯一性：1、花钱托人依法买社保；2、花钱托人造假骗取社保。再看公诉机关提供的证据，是否能支持关于刘正有存在花钱托人造假骗取社保的观点，就会发现，就会发现，公诉机关提供的证据难以证明其指控刘正有存在诈骗之故意和提出诈骗的犯意，而冯桂琴只是依据刘正有的犯意去实施“帮助”行为客观存在。

辩护人强调：刘正有花钱托人买社保的主观想法确实存在，但这个想法并不一定具有违法性，更谈不上犯罪意图的唯一性。难道在我们的国家里，一个公民渴望老有所养是一种犯罪意图——换言之，我国法律禁止公民想老有所养？公诉机关以刘正有存在花钱托人买社保的思想，推导出其犯罪意图，并给予犯罪指控，自流井区法院并据此认定刘正有是犯意的提起者，是主犯，确实匪夷所思！

本案中马兴权的犯罪故意是非常明确的，但是马兴权伙同冯桂琴骗取社保的行为与刘正有任何的主观上的关联性，是一个独立的犯罪行为。辩护人不知道公诉机关是如何将马兴权独立的犯罪行为与刘正有联系在一起？这是违背基本的检控常识的反常检控行为。

二、刘正有无诈骗之客观行为

社保诈骗是一个非常专业的领域，行为人必须熟悉社保办理流程，具备伪造足以以假乱真的职工人事档案，才能具备社保诈骗的基础条件，而庭审调查表明，刘正有不具备这样的条件，冯桂琴具备。且冯桂琴具体实施了伪造档案之行为。冯桂琴的行为并不受刘正有控制，或者与刘正有存在共谋，是一个独立于刘正有意志之外的一个行为。

冯桂琴当庭供述表明：刘正有未与其共谋挂靠自贡市轻机配件厂、伪造油漆工、知情经历的事实，职工人事档案系林世可（已死亡）伪造。可见，刘正有无伪造个人身份、工作经历和档案的诈骗行为。该伪造行为不受刘正有控制。公诉机关和审判机关认定刘正有系主犯的事实何在？

三、刘正有是诈骗犯罪的受害者

公诉机关认为国家是受害者，这个观点有欠缺。辩护人认为，从表面上看，刘正有似乎是本其诈骗案的受益者，但实质刘正有是本案的最大受害者。

1、钱财被骗。刘正有拿出了37000元给冯桂琴，但冯桂琴只缴纳给了社保26000元，其中的差额11000元，一审法院始终不愿意查明差额的去向；

2、失去人身自由。刘正有、胡玉兰因为本起诈骗案被刑事拘留、逮捕；不允许取保候审；当患病处在生死线上，也不允许保外就医；超期羁押。为此，刘正有多次绝食抗争，身体受到极大的摧残。

3、被认定为诈骗犯。什么叫花钱买罪受？刘正有就是真实的样板。刘正有花了37000元买来的不是老有所养，而是一个诈骗犯的罪名。

所以，刘正有、胡玉兰是冯桂琴、林世可诈骗行为的受害者。

四、司法不公

刘正有患严重的高血压，存在生命危险，是一审法院和自流井区检察院明知的事实。因刘正有的高血压徘徊在死亡线上，2010年8月5日自贡市看守所给一审法院和自流井区检察院就刘正有的病情发出了公函，建议变更刘正有的强制措施，但是，2010年8月20日，一审法院以马兴权患高血压，给予保外就医，对有生命危险的刘正有继续收押，马兴权的高血压的危险度并未超过刘正有，马兴权能够保外就医，而刘正有不能，充分体现了一审法院法律面前人人不平等的裁判思想。

为了佘祥林、赵作海式的冤案不致再次发生，为维护法律的尊严和刘正有的合法权益，辩护人请二审法院本着司法独立之精神，抛开一切非法律因素的干扰，依据事实和法律，作出经得起法律和历史检验的公正判决！！！

此致

四川省自贡市中级人民法院

辩护人：郑建伟

2010-10-21