修辞学视角下的中国司法改革

演讲人：贺卫方（北京大学法学院教授、北京大学司法研究中心主任、《中外法学》主编）

主持人：郑少华（上海财经大学法学院院长）

时间：2007年6月17日（周日）下午3：30

地点：行政楼一楼报告厅

讲座要点整理：东方木匠

1、近两年的司法改革戛然而止、无疾而终

过去十多年间，中国的司法改革在诸多方面成绩斐然，但就在最近两年左右，戛然而止、无疾而终。上峰已经发话，任何进一步的改革都不能采取地方的尝试性发起的形式，而必须在中央政法委的统一领导下进行，尤其要防止别有用心的人借推动司法改革贩卖西方资本主义制度那套黑货。

政法委一位最高领导不久前在《求是》杂志撰写了一篇定调子性质的重磅文章，实际上也不点名地对我多年来倡导的一些观点进行了驳斥和批判，由于其级别实在太高，我也无法与他商榷，即便想商榷恐怕也无法公开发表，就此作罢。

在这位政法委最高领导定调之后，实际上最高法的一些同志们转入“消极抗战”，这从最高法的许多领导的公开讲话中可以品出，采取多一事不如少一事的态度，做一天和尚装一天钟，搁浅进一步的改革尝试。

所以归根结底这是一个政治体制改革的问题，政治体制改革不进，其他任何领域搞得再风风火火，最终都将遭遇瓶颈，而实质上所有的变化就都可能成为幻影。

2、司法不独立，复辟毛主席

广东的番禺事件、四川的汉源事件以及早年的仁寿事件等等，都是缺乏法治有效监督和保障下的市场化过程中，农民合法权益遭到公权力大举侵犯而引发的农民群体性事件。

北京有些人认为上访是对国家的一种威胁，是有损国家颜面的一件可耻行为，而个别地方政府也持同样的态度围追堵截。

四级法院这样的覆盖各个区域和层面的法制体系也不能把正义的阳光输送到每一个公民的家门口，很多事情必须捅到最高层、捅到北京才能得到解决，建国五十余年，这种情况没有彻底改观，是悲哀。

我们的总理是一个好总理，这可以从他的表情看出，他经常流眼泪，还亲自为一个农民工讨薪，但这也从侧面映射出中国司法力量之孱弱，是耻辱。

司法不独立，人们就不会有一个长远的预期，握有正义的一方也仍然会心有所惧，他不知道最终的结果，因为最终的结果并不基于正义，而是存在某些“不可抗力”。

和基层的法院的法官、律师们交谈中，时常会发现他们竖起大拇指无奈地往上一举，“我也没办法，这是上边的意思”。上海最近也遭遇到一起比较复杂的大案。这个案子当然是表面上看来都是公开审判的，但实际上刻意安排在一个空间很狭小的法庭，在此基础上再人为地撤掉几排椅子，就可以对外称不能容纳更多的记者了。社保基金案的审理需要在社会的公开监督下进行，而不能仅仅依据“上边的意思”搞小动作。

由于司法的不独立，中国基层许多老百姓已经开始产生了浓厚的“回到过去”的向往，在毛主席的家乡湖南，老百姓们交口称赞毛主席那时候多么多么好，毛主席那时候贪官贪了一万就枪毙了，毛主席那时候夜不闭户，毛主席那时候大锅饭人人平均没有差距，毛主席自己也艰苦朴素啊，“三年自然灾害”期间毛主席就不吃肉了。当然，后来我在查到了一点资料，有人写了一篇怀念毛主席的文章，把他在三年自然灾害期间的菜谱贴出来了，我发现他老人家虽然不吃肉了，但是改吃海鲜了。

政治体制改革的停滞、司法的不独立，使得法律的尊严黯然无光，人们就只好求诸强人政治、政治强人。

3、小侃北大清华

政治强人、强人政治的思路不改，对短暂性的人事更替而不是长远的制度建构的关注就会成为全社会的焦点，成为一幅有趣的政治循环图。

马上九月份要开一个重要会议，各地媒体也禁不住喧嚣起来，最近《南方周末》用了好大一个版面渲染北大毕业的政治人物。

中国政治领导人的构成比较有趣，五年前中共十六大刚刚结束之后看中央委员的组成，大部分是理工科出身的，确切地说，理科也不是很多，大部分就是工科出身的，所以我看应该叫做第十六届中国工程师大会。而九常委中，清华出身的有四个，所以某种程度上常委会又类似一个清华校友会。

这很是勾起了北大一些老师和学生的北大情结。编了好多有趣的笑话，清华的bbs讨论“清华距离世界一流大学有多远”，有人就说“清华西门出去往南300米就是”。有些人甚至于做了详细的统计，说从年龄上和数量上，现在北大毕业生已经占有完全的优势了，再过五年，很多老清华们就退出政治舞台了，届时就是北大翻身之日。我们法学院好多老师已经开始为我们的某位李姓校友祝福了，祝福他一路走好。

4、民主社会主义之论争

我们北大还有一位不为大多数人所知的老校友，他是胡风先生的朋友和助手，在反右和文革中遭到了迫害，这位老先生叫谢韬。他在今年年初在《炎黄春秋》上发表了一篇《民主社会主义模式与中国前途》，提出只有民主社会主义才能救中国。

一些老先生和一些年轻的朋友愤怒了，有人称谢韬为“搞和平演变运动的集大成者”，有人称他为“全盘否定四项基本原则的反动派”，有人称他为“死不悔改的老右派”。据我所知，全国性的比较大的学术批判会就开了三次，其中有一次也是在贵校召开。而小打小闹的胡扯也有，比如有一则新闻就是“毛泽东旗帜武汉网友与工农之声网友在东湖之滨联合举行座谈会批判谢韬反动言论”。

我看了主要的批判会的材料，看了每个人的发言，基本上都是一个调子，“千万不要忘记阶级斗争”、“阶级敌人人还在，心不死”之类云云，不禁让我又想起了四十年前的“美好”时光。

不过官方的态度比较暧昧，既不排除可能授意进行一些批判，但也不排除可能有在这方面进行某种程度尝试的可能性。比如最近媒体很热衷于报道瑞典这个被认为是民主社会主义典型的国家。

假如进行民主社会主义的尝试，就必定要在很多方面更大地开启改革的闸门。

5、从文学中发现法律，在法律中寻找文学

中国司法体制改革可以从多方面来观察和分析，比如，我们就可以从修辞、审美的角度来解读。把法律与修辞结合起来不是我的首创。古希腊苏格拉底的申辩就是一典型。

苏格拉底成为民主制度第一个殉道者。他是一个专家治国的支持者，理发要找最好的理发师，买衣服要找最好的裁缝，类似地，一个国家应该由专业人士来治理。苏格拉底认为民主应该为雅典的衰落负责。

在审判苏格拉底的500多个人的法庭上，他面临着教唆青年和渎神这两项指控。苏格拉底处于这样一种尴尬的境地：他如果通过自己的法庭表现和语言表达成功地说服了这500个人，最终得以免罪，则说明他所致力于批判的民主制度是宽容的、成功的，竟然能够容忍他这样的民主制度的批评者；但如果他用语言激怒这些人做出错误的判决来证明民主的耻辱，则自己要付出死亡的代价。他选择了后者。苏格拉底的论辩术就是法律与修辞的一种美妙结合。

在中世纪漫长的欧洲历史上，有法律的专业写作和法律文书的固定格式。在17世纪的德国，当事人在辩护之前先要读一段冗长的赞美法官的词句。而在晚近的美国，兴起了一场法律文学运动。

这个法律文学运动的要义有二：一是从文学中发现法律。比如狄更斯的小说中体现的英国司法程序，莎士比亚与法律，在我们中国则是《红楼梦》里显示的清代民事诉讼程序，包公案与宋代司法制度的关联等等。二是在法律中寻找文学。比如法律文本、司法判决、立法文件都有着一定的文学风格。

6、法官老的好，律师少的俏

在我翻译的一些法律论著中，我比较喜欢用文学化的方式翻译一些谚语，比如“法官老的好，律师少的俏”。

我前年去美国联邦最高法院听审，感慨很大。9个联邦大法官，平均年龄72岁，须发皆白，稳如泰山坐在上面，给人一种神圣感和信任感。

必须承认，许多领域都不乏少年天才，在很早就显示出某一方面的特殊天赋。比如中国科大少年班，比如15岁考入大学的伟大的诗人海子。比如韩寒，那种调侃而又不乏睿智的文笔是不可复制的。再比如音乐神童莫扎特，据说贝多芬五十多岁的时候说自己刚刚到达莫扎特8岁时的境界。

但是法律这个职业有其特殊性，它必须排除这种少年天才，它要求一种对人情练达、人生历练、人世阅历的更深沉、更持久的经验。因为经验和阅历可以帮助法官洞察各种案件所涉及的人情世故，法官需要有大量的时间总结前人、阅读社会、审视自我，一个须发皆白的大法官，显然比一个“嘴上没毛”的小年轻儿更具智慧和优势。法官的工作是对各种纠纷作出具有说服力的解释和解决，法官只具有法律专业知识显然是远远不够的。

在美国，法官必须从最优秀的律师中选任，担任地方法院的法官(不包括治安法官)，必须有不少于7年的出庭律师的经历；担任高等法院法官职业者，必须具有10年以上的出庭律师的经历。法官最初时的平均年龄为47岁，高级法院的法官年龄一般都在60岁以上。美国联邦最高法院的9个大法官，年龄最小的是55岁，最大的已经是80多岁了。

因而美国的律师在法庭上不敢小瞧这些看上去坐在上面眯缝着眼睛似乎摇摇欲坠进入梦乡的老家伙们，他们可不是老糊涂，美国的年轻律师们在这些老家伙面前来不得半点马虎。因为他们深知，这些老家伙们在年轻的时候做律师时见过的世面要比他们多得多，是作律师作得成了精才坐到现在这个法官的位置上的。此外，不同于中国的是，你要贿赂这些老家伙们，几乎不可能，成本趋近于天价，他们不会像我国某些年轻的没有多少经济基础和名誉积累的法官那样，至少不会见到一点小钱就眼开心动。寻租的可能性大大减少。

当然，我们中国也有其特殊的国情，现在的这批五六十岁的法官们，正是没有接受过正规科班教育、来源极其多样的一批人，因而中国首先要完成法官的职业化过程，加速这个新陈代谢之后再考虑“法官老的好，律师少的俏”。

7、律师的职业道德和信誉基础

从最优秀的律师中选取法官也有助于建立律师与法官的职业共同体。法官从律师中来，会更加理解律师的思维方式，会分享共同的职业伦理和价值判断。

我们现在的体制则是实质上让法官和检察官捆绑在一个战车上，公检法三方共同与犯罪分子作斗争，未审之前，早已有了一个先入为主的公论摆在台下，法庭的辩论也就成为一场儿戏。因而我们看到一些法官当庭殴打律师、检察官走出法院就当场逮捕律师这类的怪现状也就见怪不怪了。

1995年制定的《法官法》第30条和《检察官法》第32条中都有这样一个说法，有下列表现之一的应当给予奖励，其中有一款就是“勇于同犯罪行为做斗争”，这就是让法官必须有一个超脱于其职业身份之外的先在的价值主张。

而《刑法》第306条还专门为辩护人、诉讼代理人安排了一条律师伪证罪。

著名的律师田文昌到北大去讲座，期间一个学生动情地站起来对他提问，说“田老师我一直很敬重你，但这次你居然为刘涌这样一个流氓辩护，你在我心目中的形象彻底倒掉了，你走吧你”，我很难理解一个接受了法学专业训练的学生竟然如此地不理解律师的职业道德。

律师要保障他与客户之间交流的信息永远不被国家取证，正如牧师要保障他与信徒之间的交流信息不被取证一样。律师职业的光荣和信誉奠基于此，动摇了这种基础，则律师的价值和尊严就不复存在。

对这种职业伦理的破坏，文革时期最为严重。鼓励老子揭发儿子，儿子揭发老子，夫妻之间划清界限，互打小报告，我最为不齿的是某些领导人的秘书在这位领导人倒台之后撰写文章炮打、批判自己的领导，无论这个领导是对是错，这个秘书的这种做派本身就严重损害了秘书作为一种职业的伦理道德和信誉基础。

8、动之以理，形式逻辑

一种真正针锋相对、剑拔弩张的辩论氛围也是有效展示各方意见和产生公正结果的必要条件。西方很注重形式逻辑，汉谟拉比法典中就大量运用三段论的步步为营的形式化逻辑。

用唐德刚先生的话讲，在西方国家，英美法德，一个律师只要在逻辑上站得住脚，“管***天理人情”。而事实上，逻辑上的技巧表达最终也大多会与天理人情所指向的结果相吻合。

法庭上的对抗制的最大特点，在于法官要保持中立，不能介入太多，英国有句谚语——“多嘴的法官没脑子”。

9、晓之以情，语言艺术

西方国家的司法体制中正规的陪审制度。把若干完全是法律的外行人摆到台面上来参与庭审。

这就要求律师不能单纯地依靠法言法语，还必须晓之以情。

我们判断一个人是不是真的动情，还是在作伪证，最好的办法是看他的肢体语言。如果一个人虽然口若悬河，但目光呆滞，身体不自然地扭动，彷佛是在唤起某种遥远的记忆，那就一定是在背诵。

锦涛同志语言表达能力极强，十六大之后的记者见面会上的讲话没有一个多余的字，直接放在第二天人民日报上不必修改就是一篇很好的社论，但你仔细观察可以发现到底是背诵还是即兴。

美国有一个案例，一个工人由于工伤失去了双臂，要求企业赔偿，法庭上争论的一场激烈。中午休庭的时候，这位工人的律师陪着他的客户一道吃了饭。下午开庭后，这个一向以滔滔不绝长篇大论著称的名律师在辩护时只说了一句话：“法官大人，各位陪审员，刚刚中午吃饭的时候，我发现，我的客户就像一条狗，我的发言完了，谢谢。”最终打赢了这场官司。

如果我们的司法制度能够鼓励和引导这样的情与理的交融，而不是把这样的富于思辨和表达的律师当作另类以扰乱法庭秩序的缘由给打压下去，那么那些想方设法在琢磨去台下做工作、搞小动作的律师们就会转而集中精力在业务上有所专攻。

10、法院的威仪

法庭上扇扇子的，在电脑上打牌的，穿拖鞋的，当众抠脚丫子的，凡此种种，都严重毁坏了法院应有的一种庄重的气氛。

一些法院大楼修的富丽堂皇，院长的办公室是80多平米，仔细一看，后面那个书橱还是一道暗门，里面是一个卧室，还有浴室，十分易于腐败。而一般法官则是四个人一间办公室。这种过分拉大的等级差异也不利于建立法院内部平等的氛围。

11、中国的法律教育

这位同学请我讲讲对中国法律教育的评价。

我认为中国目前法律教育最大的特点就是混乱。我一向主张我们学习某种模式就最好学的彻底，不要一瓶子不满半瓶子晃。

如果说我们整体上是大陆式德—日系的法律教育体系，那么就好好地学，在学的时候也认识到必须付出的代价。比如日本模式，他的法律本科教育比较宽泛，缺点就是缺乏专业化的人才，但整体上可以在社会上大范围地普及法律意识。在德国，好多不同领域的人出身法律，比如卡夫卡，去当了作家；门德尔松，当了音乐家；马克思，当了革命家；韦伯，当了哲学家社会学家。

似乎是为每一个社会成员在提供一种最基本的法律的概念。这样的一个好处是它真的能够影响到社会成员的一种思考方式。代价是这样的一种法律教育必须得有其他的方式去弥补，也就是说他太宽泛了。它不足以让一个人真正具有法律职业所需要的那样一种技能，所以这就一点都不奇怪的是在法国，在德国，在日本，一个人通过法学本科教育以后，通过司法考试以后面都必须在经过一个学徒似的，两年左右的培训，这两年时间里你仍然是教育，但这个教育是有法律实务经验的人是来担任这样的角色。

我们目前的状态是瘸腿，既要理论，又要实践，既要英美，又要德日，号称要将大陆式与英美式合二为一，取二者之长避二者之短为我所用。事实就是，两张凳子都想做，结果坐到了地上。

12、战时与闲时

刚才这位同学问到我今天的讲座主题是否有些隔靴搔痒。我需要解释一下。

首先，我从不认为形式上的东西不重要，我也不认为形式与内容有着截然的界限。形式就是内容本身，没有了形式就没有了内容，所以讲程序正义与实质正义是唇亡齿寒的关系。

其次，众所周知，近年来我个人的确卷入了一些论战，也亲身参与了推动司法改革的进程。我期待着能够尽自己的一点绵薄之力。期间有些事件非常剧烈，有些事件令人寒心，有些事件给人很大压力。有关部门明确表示希望畅所欲言，没有媒体参加，不会秋后算账，于是在去年3月的西山会议，提出了被人总结为“贺七条”的这么一个意见。后来有些人在最高层运作推动对我进行处理。那么在这种情况下我的态度是坚持理性，激烈的同时要坚持建设性。

我始终认为“政党登记”这一条是一个法律范围内的ABC级别的常识，任何政党在法律范围内活动的前提当然是这个政党要登记在册。这完全是一个法律程序的常识性问题。

当年胡适先生在国民党内推动宪政举步维艰之时，论战之余，专心考证《水经注》聊以调剂。我自问没有胡先生那般博大的知识驾驭能力，无法跨越过多的领域，只好把我所关注的法学领域做一个区分，有一些是战火纷飞的硝烟战场，有一些则是风花雪月的小憩之处。所以闲时做点浪漫的研究，也算调节心情。当然，有一些闲时的研究其实也含着一些用意，读者当可看出。

13、政治体制改革的要点

这位同学如果由于政治体制改革问题过于敏感而不便详述的话，只要我稍作列举即可。感谢同学的好意。我想一个话题的敏感性也是会随着时间和历史条件而变化的。我们有时候需要去敏感化。当很多人都无论是出于作秀还是出于真心在谈论一个所谓敏感话题的时候，其实他就早已经不敏感了。

简单地说，我认为政治体制改革要有这样几点：

第一，政党制度要改革，学习西方；

第二，人大制度要议会化，不要搞成一年一度世界上最大的party，而要在选举制度、立法程序、行政监督方面强化人大职能，如果再不走上议会化道路，人大不要翻译成National People\’s Congress了，直接音译为Ren Da，以显示作为一个专有名词的特殊性吧；

第三，新闻自由，要真正的新闻自由；

第四，司法独立；

第五，军队国家化；

第六，切实保护私有财产，可以考虑土地私有化的可能性问题；

第七，真正的宗教信仰自由。

具体到中国司法制度改革，我认为则应该注意这么三点：

第一，保证每个法官的独立性，赋予法官独立审判权的同时也确保了对审判结果的真正负责；

第二，逐渐形成不同于行政区划的司法区划，这有助于法院摆脱地方党政机关的干扰；

第三，党与司法的关系，要逐步实现司法的非党化，担任法官应该避免具有任何政党背景。

14、学者与公共知识分子

学者应该是青灯古佛悉心研究自己专业的人，而作为知识分子又必须为公共利益鼓与呼。

我对自己作为一个学者的期许并不高，甚至从我自己的角度来看，我早已超额完成了任务。我小时候，在那个举国混乱的时候，根本想不到有朝一日毛主席会逝世、文化大革命会终止、高考会恢复、我会考上大学、会作教授。当我大三的时候，开始立志做一个学者，一个好学者。

这些年来我写了不少论著，也翻译了不少论著，也主编了两本还不错的学术刊物，我自己对此很知足。我认为评价一个学者的主要标准不应该看他写了多少书，发了多少论文，而要看他思想的生命力和深刻程度。而我们现在的学术评价机制和手段本身是反学术的，是鼓励制造学术垃圾的，是扼杀学术思想和创造力的。

我自己非常认真地看待在媒体上发表的文字，我很珍惜这些在媒体上向公众直接表达的机会，我不认为这是一种浪费，或是一种不务正业。

每当网络上每隔一段时间就周期性地提出“贺卫方这几年怎么不做学问”的问题时，我都很感激我的很多朋友的这种善意的爱护，但是我自己确实有我自己的人生选择和规划。

15、司法改革要立足世俗

你提到了小凯他们所做的宗教与宪政之间关系的研究。我很尊敬他们。但同时我也感觉到自己不大适合皈依基督教。因为我总是无法从内心里说服自己上帝的存在这件事，做梦时也没有梦到过上帝。

我个人觉得在中国这片土地上，一个良好的宪政基础乃至司法制度应当建立在世俗主义之上，包括也可以从我们的先人的思想中梳理出某种自然法性质的脉络，以及其他一些超验的近似宗教信仰和习俗之类的思想要素。

去年圣诞节期间国内有所谓十博士发表公开信批判“耶诞”一类的闹剧，其实基督教是一个世界性宗教，无论是民族主义还是文化保守主义选择基督教作为炮轰对象完全是贻笑大方。

总之，我赞同宗教信仰自由，但是我认为学界的同仁不妨多从世俗角度论证宪政和法学的存在基础。