内容提要：本文沿着两条路径，梳理并分析中国近年来的宪政发展。一条是以齐玉苓案为标志的官方路径，但是这条路径随着2008年底最高法院中止该案效力而寿终正寝。另一条则是以孙志刚事件为标志的民间路径，民众首次通过网络等媒介工具强烈抗议地方官员的不当行为酿成的悲剧，进而将矛头指向严重歧视农民并限制公民人身自由的收容遣送制度。可以预见，这条路是艰难崎岖的，但是自2003年以来却取得了重大制度进展。本文简要回顾两条路径所取得的主要宪政进展，并审视其成败得失的原因，最后指出民间宪政路径的内在局限。如果国家制度结构使得不同层级的政府官员都将宪政作为对既得利益的威胁，而非对所有人的权利保障，那么宪法将注定得不到落实；要真正落实宪法，人民自己还得站出来维护属于自己的权利。
关键词：中国宪政，齐玉苓，孙志刚，司法审查，民间宪政
一、引言
众所周知，就和法律不等于法治一样，宪法和宪政也是不能互为一谈的两回事。中国验证了这一常识。在1978年开始的经济和法治改革三十年中，不同层级的立法者制定了众多法律、法规、规章，但是中国至今仍然面临着如何落实这些法律规范的问题。对于1982年宪法来说，理念和现实之间的差距更大，因为民法、刑法乃至行政法都可以通过诉讼形式获得一定程度的实施，惟独“国家的根本法”却因为迟迟不能进入诉讼而至少得不到司法的实施，从而使中国长期陷于有宪法而无宪政的困境。[1]
造成这种现象的原因是多方面的。司法审查机制的缺失是最显然和最直接的原因，但也只是一个表层原因——既然如此，为什么不建立一套行宪有效的司法审查制度呢？至少从2001年最高法院对齐玉苓案的批复首次适用宪法开始，宪法学者一直在论证司法审查制度的必要性与可行性，但是终究功亏一篑；事实上，不仅齐玉苓案后无来者，而且2009年最高法院自己终止了齐案批复的效力。[2]齐玉苓案的“短命”表明，司法审查的缺位本身只是宪法制度缺陷的现象而非根本原因；要纠正这种制度缺陷，只是靠几位开明、善意甚至锐意进取的法官或行政官员是远远不够的。如果司法审查对于实现宪政是必要的，而宪政维护和促进的是“最广大人民的最根本利益”，那么“人民自己”才是推动宪政进步的原动力。[3]在法治国家，人民可以在日常的非“宪政时刻”依靠有效的宪法制度保护自己；[4]但是在这套制度确立之前，人民在缺乏制度依靠的情况下没有别的选择，往往不得不用自己的身体甚至生命换取基本生存的权利。
本文沿着两条路径，梳理并分析中国近年来的宪政发展。一条是以齐玉苓案为标志的官方路径，但是这条路径随着2008年底最高法院中止该案效力而寿终正寝。另一条则是以孙志刚事件为标志的民间路径，民众首次通过网络等媒介工具强烈抗议地方官员的不当行为酿成的悲剧，进而将矛头指向严重歧视农民并限制公民人身自由的收容遣送制度。可以预见，这条路是艰难崎岖的，但是自2003年以来却取得了重大制度进展。本文简要回顾两条路径所取得的主要宪政进展，并审视其成败得失的原因，最后指出民间宪政路径的内在局限。如果国家制度结构使得不同层级的政府官员都将宪政作为少数既得利益者的威胁，而非对所有人的权利保障，那么宪法将注定得不到落实；要真正落实宪法，人民自己还得站出来维护属于自己的权利。
二、为什么宪法中看不中用
1.宪法死了
按照宪政国家标准，中国宪法只是一部没有生命的“具文”。它缺乏任何有意义的实施机制，面对政府侵犯完全无力防范；它宣布了诸多崇高理念，却没有能力予以实现。在日常生活中，宪法原则不能实现或遭到侵犯的事例实在是屡见不鲜。用萨托利的话说，中国宪法就是一个中看不中用的“门面”（fa？ade）；[5]如果有任何作用的话，它的惟一用处似乎就是维护政府形象。
宪法规范和现实之间的脱节或许在法治国家看来是令人吃惊的，但是在中国历史上却是屡见不鲜的常事。事实上，中国古代法律或律令也面临和现代同样的实施困境。据说汉景帝一度废除肉刑，悉以鞭刑代之，但是这项人道主义敕令却因为狱卒滥用执行权反而导致更多的犯人被打死；直到皇帝亲自减少鞭数、严格规定竹鞭的形状和尺寸并禁止行刑过程中换人，情况才有所缓解。[6]问题在于，并非所有的执法都能变得像鞭子的尺寸那样具体，而法律内在的模糊和灵活必然给执法官以滥用执法权的充分机会，进而产生和法律本意相悖的结果。现实中的规则和书本上的规定不是一回事，吴思的“潜规则”一词形象概括了中国法律和现实之间的差异。[7]无所不在的潜规则不仅困惑了中国历史上的每个朝代，也同样困惑着近三十年的法律改革。在规定和现实脱节的意义上，宪法似乎确实是“死”了。
笔者认为，上述现象并非中国的独特“国情”，而是普遍适用于权威国家。在某种意义上，任何政府都希望通过制定良法来维持漂亮的门面，而又不承担良法所赋予的义务；只是在民主国家，政府因为周期性选举和司法审查等机制而不得不对选民负责，而民众不会接受法律和现实之间的巨大差距，因为那样即意味着他们得不到法律所承诺的实惠。然而，威权国家不存在针对政府的政治和司法控制，因而隔绝于社会压力之外的政府对于是否忠实执法享有广泛的自由裁量；一旦现政权的既得利益受到门面法律的影响，执政者便不会选择如实执法。试想，如果地方政府从压低补偿的征收过程中受益，那么期望这样的政府实施公正补偿的宪法要求显然是反直觉的，因而宪法的私有产权和补偿条款就不会得到落实。因此，只要政府有动机制定良法，但是没有动机实施良法，那么立法就必然成了一场“作秀”，法律和现实就必然是不搭界的两回事——它们在任何国家都不是一回事，但是在执法受到系统性损害的威权国家，它们的差别是本质的。
这当然不是说威权国家不会制定恶法。恰好相反，既然立法和执法过程都不对选民负责，侵犯公共利益的规章不仅会被制定出来，而且通常会以高得多的效率被执行下去。本文以下将显示某些恶法——无论是公开政策还是内部规定——是如何在民间宪政运动中被迫取消的。事实上，即便2004年的宪法修正案被公认为反映了迅速发展的中国民间人权意识，它仍然规定得很不到位，譬如它只是对公益征收要求“给予补偿”，而如果按字面理解，这样的规定是毫无意义的，因为任何征收当然都会给予补偿，问题正在于补偿是否“公正”。尽管如此，在儒家“仁政”的民本主义传统长期影响下，中国显然存在制定良法的动力。[8]正如孟子在两千多年前早已指出：“民为贵，社稷次之，君为轻。”[9]任何合法政府都必须“全心全意为人民服务”，这早已成为中国社会不可挑战的共识：“三个代表”理论要求执政党“代表最广大人民的最根本利益”，只是重复了“民为邦本、本固邦宁”的儒家传统教条，尽管一如既往地没有给人民任何实际的参政机会。既然反正不准备认真执行，政府又有什么理由制定看起来违背公共利益的法律呢？
因此，中国的法律法规经常看上去是按照人民的利益制定的——或出于执政者的仁慈（譬如汉景帝的人道主义），或出于意识形态的刚性约束（一个“人民共和国”总归得设计人民代表的选举制度，即便选举总是被严格操控），或出于在人民面前维持漂亮门面的需要。然而，一旦到了执行阶段，一旦要赋予法律规章以现实意义和影响，事情就发生了戏剧性的转折，因为法律的实施将引发普遍的利益冲突：对人民的公正补偿必然意味着政府财政乃至官员个人收入锐减，认真对待选举意味着现在的人大代表很可能失去职位，而上级领导将对任免过程失去控制；更严重的是，选举产生的人民代表将更有效地监督官员腐败；司法能力的提高本来是宪法修正案规定的“依法治国”和建设“法治国家”的题中之义，但是即便这样的改革也会侵犯既得利益，因为它将约束各级官员的自由裁量并减少其寻租机会。不夸张地说，立法者当初在立法的时候就没有想过要重视执行这些法律。
不错，一个开明的体制应该认识到，严格执行宪法和法律规范以及对官员行为的制度控制将减少社会冲突、维持政治稳定，因而有利于自己的长期执政，而这也正是儒家说服古代帝王施行“仁政”的一贯论点。[10][L1]不过出于以下原因，这种复杂版的理性主义劝说也同样不会成功。首先，儒家劝导的有限成功本身表明，无论这类论点对于一个具有长期打算的理性人来说如何有说服力，一个庸君甚至昏君很可能无动于衷。[11]其次，现体制将民主和专制最糟糕的部分嫁接到一起，以至这种长期理性是不存在的。在传统世袭君主制，国君对其所拥有的国家可能具备长期理性；只要能保住王位，王室就拥有这个国家的臣民和土地，而这种所有权是不限期的。然而，当代执政者却没有这种特权；他必须在任期到来时交出权力，而这是十分常规和可预见的事情。[12]例如1982年宪法明确规定国家主席、正副总理、全国人大常委会的正副主任、最高法院和最高检察院的主要领导为任期5年、连任一次，各级地方政府也全部效仿；自从1982年邓小平启动干部退休制以来，执政党领导就严格执行职位任期制度。[13]表面上的民主任期和实质上的威权统治模式结合在一起，使干部在任期间滥用权力、贪污腐败的短期动机达到极致。只要不在自己任内垮台，谁真正在乎执政党的前途呢？最后，即便少数最高级别的开明领导愿意考虑党和国家的长期利益，并表达了制定良法的愿望，他们和古代君主分享了不能亲自监督下级官员有效执法的弱点，而各级官员显然有动机拒绝实施对人民有利却牺牲自己利益的法律。对于偌大中国，在不同层次和地区统一执法本身就极其困难，“上有政策、下有对策”一直是一个严重问题。[14]
自1908年以来，这几乎成为每一部中国宪法的命运。
2.宪法万岁！
然而，中国宪法虽然至今处于“休眠期”，却并不意味着宪法失去了社会意义。许多人都为宪法实施的进展感到着急，但是这并不表明宪法在中国只是一个“门面”而已。即便短视自私的官员具有忽视或规避宪法的天然倾向，越来越多的平民百姓开始认真对待宪法，因为宪法毕竟被设想是为了保护他们的利益而制定的。一位老人在百余街坊的支持下，手持宪法阻挡开发商雇用的黑社会强拆自己的房子，这动人的一幕足以体现宪法在人民心中的地位。[15]确实，在缺乏制度支持的情况下，绝大多数人最后都难以保护自己的宪法权利，这位老人最后也没能保住自己的房子，但是本文的主旨正在于说明，即便宪法的实际影响看似微不足道，人民不断提升的宪法意识仍然在某些情况下发挥了关键作用。
基于以下几点原因，即便一部没有实施的宪法仍然可以为保护公民权利和利益发挥一定作用。第一，几乎所有政府都关心自己的形象，即使威权政府也不例外；这一点可以作为不证自明的行为假定，无须赘述。事实上，正因为它知道自己缺乏行使权力的民主正当性，外在形象对于威权政府来说至关重要，尤其在民主构成官方意识形态的关键部分的情况下。一位民选总统可以不那么在乎自己的支持率跌落到50%以下，但是对于长期习惯了民意支持看上去远超过90%的威权政府来说，[16]如此糟糕的形象足以发动一场革命。然而，废弃宪法、过度滥权的后果必然是人民遭殃，进而导致大规模社会冲突和不满，最后社会目睹这些负面新闻的结果必然是损害政府形象，除非政府强大到足以压制所有负面新闻的地步。虽然中国政府以前是一个牢固控制社会方方面面的全能政权，三十年改革开放已经极大改变了这种状况，媒体获得了相当程度的独立发展，尤其是网络已经超越国界，将中国和世界紧密联系在一起。当然，政府从来没有停止对传统媒体的控制并加强对网络通讯的干预，谷歌退出就是封闭中国和开放世界之间的一次局部冲突，[17]但是任何人都不会否认中国媒体在改革开放过程中发生的根本变化，也不会否认今日中国是一个信息丰富（尽管内容遭到高度筛选）的社会。即便地方政府一直试图隐瞒贪污腐败、群体冲突、煤矿爆炸、环境污染、食品中毒等自己会被查究责任的负面事件，隐瞒真相变得越来越难。事实上，网上几乎每天都能随意浏览到事关政府官员的负面事件。[18]如此频繁的报道必然对中央产生压力，促使其采取措施维护形象。
第二，政府官员并非完全是纯粹利己的自私动物。虽然官员并不是通过实质性选举产生的，他们并未完全脱离群众，因为每一个政权都要通过某种机制更新血液；例如在中国古代，科举制就把一些平民出身、熟读经典的青年进入统治圈，从而维持了政府和社会之间哪怕是微弱的联系。今天，中国也有类似的程序从学界、商界等职业群体吸收有才能的人选，更不用说重要的法律和规章本身就是政府和学术界合作的产物，而后者比一般老百姓更熟悉法治先进国家的治国经验。不可否认的是，中央政府和社会精英至今仍然是宪法和法律改革的主要推动力量。事实上，虽然安徽凤阳小岗村的18户村民1978年就私订契约打破“人民公社”桎梏，是十一三中全会正式确认了小岗试验的合法性，并在全国范围内开展经济改革。[19]在1989年《行政诉讼法》首次授权“民告官”的时候，平民百姓几乎没有听说过“行政诉讼”一词，而政府自愿制定该法以限制自己的自由裁量。1982年宪法本身是由宪法专家组成的委员会起草的，[20]四次修宪逐步吸收了私营企业的合法地位与平等地位（1988年和1993年）、依法行政和法治国家（1999年）、尊重人权和私有财产（2004年）等基本原则，而这些宪法进步也在很大程度上归功于政府和学者之间的合作努力。2007年，国务院通过《信息公开条例》，规定各级政府都要遵循公开透明原则，要求各级政府披露当地灾难并对故意隐瞒事故等违法行为规定了处罚。[21]因此，政府的自利性并不意味着执政党内部没有任何落实宪法和法律的动力；相反，对于偌大中国，无论是中央还是地方都不乏能干、开明、负责并愿意促进国家法治的官员。[22]
最后，虽然政府到了实施其制定的宪法和良法阶段确实会变得吝啬得多，这并不等于说这些法律就完全失效，而只是说它们的实际效力被打上了法治国家所不能接受的很大折扣。但是不论多么微不足道，这些法律多少还是产生了一定效果。如果法律主张并没有得到有效实施，这些法律的存在至少为权利受到侵犯的人民提供了道德力量，并帮助中国社会清楚认识到公权滥用的错误。尤其是近年来，随着民间宪政与法治意识的不断增强，人民越来越清楚地认识到宪法或法律规范和他们实际利益之间的关联，并开始有意识地用宪法和法律保护自己。老人持宪抗拆的故事只是其中一例，许多处境类似的个人或家庭纷纷用法律手段挑战公权力行为。2007年夏，正值《物权法》通过之际，重庆“最牛钉子户”就成功迫使当地政府在公共压力下低头，并获得了满意的拆迁补偿。因此，中央政府颁布进步的宪法修正案和法律之后，实施新规则的压力随之产生，好比政府和公民之间达成了一项新的契约，违背契约将被普遍认为是不可接受的。新法未必具备有效的实施机制，但是它代表了中国社会的道德共识，一般不允许走回头路。于是，一旦通过了一部新的良法，政府似乎进入了一条单行马路。今天，无论哪个统治者都不可能删除宪法规定的人权、法治、私有财产或任何受到普遍拥护的条款，而不激起媒体、学界和整个社会的强烈反应；[23]任何执政者都不可能取消行政诉讼、信息公开、程序正义或其它被普遍认为对于公民的法律保障至关重要的制度或原则，而只有在其能力范围内落实这些规定和机制；如果它们得不到有效落实，政府即被认为没有履行应尽的职责。
在这个意义上，宪法及其修正案“虽死犹生”，对于今日中国社会发挥着举足轻重的作用。
三、官方路径之兴衰
推动宪法实施的动力既可以来自民间，也可以来自政府。和民间宪政路径相比，官方路径成本更低也更有效，但是存在缺乏可持续性等根本局限。2001年的齐玉苓诉陈晓琪案在法学界可谓家喻户晓，无需赘述。最高法院的司法能动之举不仅暗示了法院适用宪法的可能性，也激起了极大的学界和社会热情。然而，事后的发展并未能维持乐观的期望。法院不仅没有采取任何积极步骤，在“宪法第一案”的基础上发展出一套可实施的宪法权利体系，而且一直消极回避宪法。事实上，自2001年之后，中国就没有再出现一个所谓的“宪法案例”。当然，这并不意味着中国没有在宪法问题上取得任何进展。近年来，在某些平等权诉讼中，原告甚至在法院内外获得胜利，但这些案件没有一个是依据宪法而获得到判决的。
例如在2004年的“乙肝歧视第一案”，安徽省因在公务员考试中拒绝乙肝病毒携带者而受到起诉。原告张先著主张公务员录用标准侵犯了其担任公职的平等权利，违反了宪法第33条规定的“公民在法律面前一律平等”原则。芜湖中级法院虽然判决原告胜诉，拒绝录用的决定因“证据不足”违法，但是完全回避了宪法问题。事实上，安徽省高级法院行政庭的庭长似乎认为平等条款仅适用于法律的错误适用而非法律归类本身，因而不能适用宪法。[24]在1982年宪法制定初期，中国法学界确实有人坚持这种保守解读，但是至少近二十年来早已被抛弃。这项判决与其是维护了当事人的平等权利，不如说是体现了中国普通法院缺乏适用宪法的基本担当和知识积淀。
更为根本的是，宪法的司法适用似乎被视为对执政党统治的潜在威胁。据传最高法院早在齐玉苓案判决后不久就下达了一个内部通知，禁止任何法院效法，因而所谓的“宪法司法化”实际上刚一诞生便已夭折。然而，最高法院新任院长似乎对司法化的“名存实亡”还不满足；2008年底，最高法院下达的通知正式中止了齐玉苓批复的效力，却连一句哪怕是敷衍的理由都没有。[25]事后看来，齐玉苓案的夭折是一点不令人惊讶的，当时负责该案批复的始作俑者黄松有的落马已经为其埋下伏笔，[26]而宪法司法化开辟的官方宪政路径也随着官员仕途的没落而终止。
事实上，齐玉苓批复的兴衰可以从司法改革的更大背景下得到理解。[27]自1999年启动以来，雄心勃勃的司法改革原本是要将原先过度政治化的法院职业化，进而让中国的法官变成“真正意义上的法官”。[28]现在看来，司法改革确实改变了中国司法的政治化外观，军服、肩章、大盖帽换成了法袍和法槌，但是法官的思维似乎没有发生根本转变；更重要的是，法院内部的权力结构和外部的司法环境几乎没有一点变化，尤其是执政党和司法之间的控制关系没有任何变化。法官在院长的领导之下，院长又在党和当地政府的领导下，整个司法结构高度依存于政治权力，根本无力抵御政治干预，因而实际上无法履行宪法第126条关于“人民法院独立审判，不受行政机构和社会团体干预”的要求。在启动十年之后，看上去疲惫不堪的司法改革已经失去了动力和方向，再次走到了十字路口。十年之前，司法改革朝向职业化的共同目标；十年之后，最高法院却和少数学者联合起来提倡“司法大众化”，甚至回到延安时期的“马锡五模式”。实际上，这条路线的“改革”非但不可能真正让“人民”发挥更大的作用，[29]而且只能进一步削弱司法威信和职业化、加剧司法政治化并进而产生更大的司法不公。
中国司法改革的宏观趋势以及齐玉苓批复的个案命运证明，在缺乏民间意识和支持的情况下，宪法和法律的明文条款将继续保持“休眠”，而不会发挥实质性作用。毕竟，既然现代宪法的核心在于保护广大人民的基本权利，宪法权利保障只有在人民自己出面的情况下才可能发生效力。和引起巨大社会反响的孙志刚事件不同，齐玉苓案的夭折只是在法学圈子里激起过一点涟漪，[30]而从来没有在更广泛的社会范围内产生任何争议。司法改革确实在法学界得到压倒多数的认同，但是在最高法院前任院长和少数法学家的推动下单兵突进，而并没有得到民众的广泛支持；没有人民的支持，具有进步意义的改革一旦遭遇既得利益的强大阻力便必然失败。
四、孙志刚事件与民间宪政的兴起
齐玉苓案体现的司法创意代表了制度改良的官方努力，而这类努力不但极其罕见，而且在没有人民的觉悟和支持下也难以为继。然而，这显然不意味着中国在过去三十年没有取得任何宪法成就。从取消奴役亿万农民的“人民公社”到建立承认农民基本自由的家庭承包责任制，再到废除收容遣送并改革将农民捆绑在农业土地长达半个世纪之久的户籍制度，……中国人权状况自改革开放以来得到了极大改观。更重要的是，推动这些改革的原动力并不是少数开明官员，而是宪法所要保护的普通男女老少。
在中国民众推动的这条宪政路径上，第一个标志性事件就是在齐玉苓案两年后发生的孙志刚悲剧。但是和前者不同的是，孙志刚事件不仅产生了持续的制度影响，而且还开创了民众、媒体、中央以及地方政府的互动维权模式。2003年的孙志刚事件本来是发生在广州收容所的一起滥用公权悲剧，但是经过媒体报道后影响迅速扩展到全国；民众通过媒体尤其是网络对孙志刚的个人悲剧表达了强烈的社会同情，对肇事者表达了强烈的道德愤慨，并通过青年法学家上书全国人大常委会将公共视线聚焦到造成这起悲剧的制度根源——收容遣送及其所服务的户籍制度。最后，社会抗议引起了中央高层关注；为了维持自身形象与统治合法性，中央不仅责令地方纠正错误，而且采取果断措施废除强制性的收容遣送制度，并以自愿救助制度取而代之。
孙志刚事件不仅终结了一项剥夺自由和歧视农民的恶法，而且触发了一系列对中国法律制度产生重要影响的公民维权事件，包括仍在持续的城乡户籍[31]、劳动教养、刑事正当程序和死刑复核[32]、农村征地和城市拆迁等方面的制度改革。事实上，绝大多数这类改革可以被认为是“孙志刚模式”的产物，因为它们在本质上共享了孙志刚事件经历的同样过程。孙志刚模式可以被归纳为三个连续步骤：一是旧制度造成的悲剧受到媒体披露，二是媒体报道产生了强烈的社会抗议，三是社会反响震动了中央并促使其采取纠正措施，甚至废除旧制度、形成新制度。不夸张地说，2003年之后的中国维权事业基本上是在“孙志刚模式”下展开的，而只要中国社会的基本权力结构和政治运行机制保持不变，那么中国式维权就跳不出孙志刚模式。
2009年底的唐福珍事件成为孙志刚模式的最新注脚，并有望借此催生新的城市拆迁制度。1990年代以来，中国加速了城市化和城市改造进程，而土地公有制、不受控制的地方公权力和公正补偿原则的缺位等因素加在一起，为地方政府创造了过度征收和过度发展的巨大动力。[33]没有公正补偿，财产征收必然剥夺公民的基本生计，造成大量上访并成为群体性暴力冲突的首要原因。[34] 2004年修宪和2007年《物权法》都表达了对私有财产的尊重，但是都没有明确要求以公平市价为标准的公正补偿。法律漏洞加上宪法“没牙”，造成地方政府肆无忌惮地行使城市拆迁管理条例对剥夺公民财产的授权。[35] 2009年12月23日，不人道的城市拆迁制度终于衍生了唐福珍自焚悲剧。[36]比孙志刚事件更进一步，手机现场记录的自焚视频很快在网络上传播开来，并产生强烈的社会反响；在北大五位学者上书全国人大常委会要求废除城市拆迁条例之后，国务院法制办在公众压力面前迅速启动了修改城市拆迁条例的程序，并很快出台了一份征求意见稿。[37]然而，由于征地拆迁直接涉及地方“土地财政”，正式修改草案却迟迟不能出台。和收容遣送不同的是，旧的拆迁条例通过授权压低补偿、强制征收而产生了庞大的既得利益集团，因而其修改必然因面临地方政府的强大阻力而困难得多。[38]虽然法制办一度表示倾向于规定公正补偿并严格界定“公共利益”的范围，但是在人民并不直接参与的中央和地方博弈过程中结果尚难预料。毕竟，中国的地方政府承担着落实绝大多数中央法律和政策的重任，并对于决定落实程度享有相当大的自由裁量。孙志刚模式能在征收拆迁领域推进到什么程度，目前尚难定论。
五、孙志刚模式的内在局限及其超越
虽然齐玉苓案所启动的宪法司法化尝试昙花一现，中国宪政仍然沿着孙志刚事件开辟的民间路径持续发展。从2003年的孙志刚事件到2009年的唐福珍事件，中国宪政就在这条极为崎岖之路上蹒跚而行。虽然本文的评价是总体乐观的，孙志刚模式是否能继续引领中国的宪政改革并渐进消除造成社会悲剧的制度根源，却前途未卜、充满变数。
1.孙志刚模式的内在局限
即便孙志刚模式在现有制度环境下继续运行，它的局限性也是显而易见的。首先，宪政制度进步的代价极其高昂。尤其在如今各类社会悲喜剧和群体性事件此起彼伏的状态下，要产生足够的公共影响并触动中央采取任何行动，通常必须是惊天动地、人命关天的大案。孙志刚和唐福珍都是旧制度的牺牲品，他们用自己的生命为中国制度改良铺路，只有如此震撼人心的悲剧才足以激发中国公众的良知并带来有限的制度改革。事实上，就和人们对无所不在的贪污腐败早已见怪不怪、对触目惊心的审计黑洞已经呈现“审丑疲劳”一样，中国公众对于社会悲剧的“耐受度”也随着各地各式悲剧的频发而不断提高；放到今天或不久的将来，孙志刚乃至唐福珍事件都未必能激起当年的那种轩然大波。
其次，孙志刚模式的结局是高度不确定的。对于这一点，看看这个模式迂回曲折的运作方式就不难理解：先是必须存在足够震撼人心的事件，事件真相还必须通过媒体广泛传播并产生足够强烈的社会反响，最后才有可能震动中央并促使其进行相关领域的制度改良，而中央政策不仅要纠正造成悲剧的特定政府或部门行为，而且还要为全国各地各级政府贯彻落实。在事件发生—社会影响—中央改革—地方落实这个漫长流程中，任何一个环节上的障碍都足以阻塞整个改革的链式反应。虽然悲剧事件在当前的制度环境下并不鲜见甚至每天都在发生，但恰恰是社会悲剧和群体性事件的常态化使得人民和政府都趋于“适应”、疲惫甚至麻木；媒体报道可能受到地方政府压制，陕西渭南进京拘捕反映当地移民问题的作家谢朝平就是一例；[39]中央政府则可能感觉改革时机不到，或在地方压力下踌躇不前，或采取象征性改革姿态平息舆论，而实质性改革却被束之高阁；即便旧制度获得实质性改革，也会面临中国央地博弈中常见的“上有政策、下有对策”现象，地方政府和中央玩起“捉迷藏”游戏，新制度为人民带来的好处则难以落实下去。
事实上，早在孙志刚和唐福珍之前，收容遣送和城市拆迁制度就已经制造过不止一起死亡事件，但它们或者是没有被报道，或者是出于种种原因没有产生足够的社会影响，或者是未能触动中央采取改革措施。在这个意义上，孙志刚事件对于制度进步的推动只是一次幸运的偶发事件，中央恰好在废除收容遣送的必要性上和社会基本达成共识，并和当年汉景帝规制竹鞭一样，采取了完全废除强制收容的清晰措施，从而没有为地方滥用自由裁量留下太多空间。但是在其它领域，即便中央政府决策已定，改革也未必能在各地收到同样效果。例如至少自佘祥林案件以来，最高法院和检察院明确禁止刑讯逼供，但是近年来各地看守所的非正常死亡事件却有所回升，[40]而比佘祥林案性质更为恶劣的聂树斌案则至今没有得到纠正；[41]虽然最高法院明确要求重审，但是河北省高级法院却一再拒绝改正自己的错误，以至受害人家属和律师交涉多年，该案仍原地踏步，未取得任何实质性进展。[42]
归根结底，宪政进程中的不确定性是源于公民权利缺乏制度保障。在自由民主国家，任何层级的政府都主要通过周期性选举对其选民负责；相比之下，中国各级政府并不直接受制于选民压力，因而也不会感到有义务采取符合民意的措施。不仅政府行为不能受到有效的法律监督，而且法律和政策本身就往往是出于保护既得利益，而背离“最广大人民的最根本利益”；即便是纠正最公然的恶法也取决于一系列因素的复杂平衡，譬如执政者的自我利益、公共形象以及改革停滞甚至倒退可能带来的社会风险。这种左顾右盼的权衡必然是结果不确定的，并随着社会状况和领导个人特征而发生变化。虽然公众对唐福珍事件反应强烈，但是城市拆迁条例的修订却在地方政府的重重阻力下迟迟不能出台，只是最近发生的又一起拆迁自焚事件才推动了变法进程；[43]事实上，变法的启动不仅没有延缓城市拆迁，而且促使对拆迁前景忧心忡忡的地方政府加快拆迁步伐，各地竞相违规“突击拆迁”，造成了比唐福珍性质更为严重的悲剧事件。[44]大多数这类事件发生在农村的事实也表明，即便城市拆迁条例成功修改也不能改善农村征地拆迁的状况；虽然国务院法制办表示将同时考虑农村征地拆迁问题，但是农村变法进程很可能阻力更大，结果也更难预料。
最后，制度改革不仅面临政府阻力；更根本的是，中国公众的一般观念并不总是接受现代宪政原则。发生在刑事正义领域的两起案例提醒我们，民众对官员腐败和黑恶势力的深恶痛绝未必能成为政治民主化的动力，却足以促成情绪化司法并使之丧失对法治的耐心和宽容。如果2003年的刘涌案显示民众对刑事正当程序的法律意识不强，那么2009年重庆“打黑”衍生的李庄案则表明民众的法治意识尚不成熟。对于习惯了政治运动风浪的中国民众来说，运动式司法或许具有一种天然的吸引力，将近半数的网民在调查过程中表示接受法学界争议激烈的李庄案判决。[45]这些案件表明，中国社会只是有条件地接受生命权或正当程序。公众对公权滥用的受害者尤其是弱势群体深表同情，但是对于已被媒体定性为社会公敌的刘涌或为贪官污吏辩护的李庄之流，他们并没有太多耐心守候公正审判所必备的正当程序。法院则过于孱弱，完全不足以抵御政治干预或社会压力。
2.超越孙志刚模式？
孙志刚的主要缺陷在于公众完全是一个被动的反应机器，只是对其严重关注的社会事件表达自己的情绪化判断。即使公众反应产生了一点实际效用并成功触动中央采取纠正措施，这些事后纠错也必然只是迟到的正义。在本质上，孙志刚模式不是改善防止公权滥用的制度能力，而只是提供了纠正程序的一种触发机制，而这种纠正机制本身不仅从预防角度来看必然姗姗来迟，而且完全不足以防止一个受制于公权滥用和腐败的陈旧制度安排不断产生的恶性错误。事实上，连中国公众都已经呈现出“审丑疲劳”。几年前，国家审计署报告揭露的资金违规现象还引来各界口诛笔伐；如今问题依然没有解决，却再难以引起公众的兴趣。[46]正如中谚云，“抽刀断水水更流”；要从源头上解决问题，人民自己需要站出来积极参与公共决策并监督实施。
近年来，中国公共参与出现了更为积极的新势头，具体表现为公民对于地方公共决策发挥更加能动的作用。在以下列举的三个例子当中，两个都是地方居民抗议当地政府决定可能严重影响其健康、安全或生活质量的环境保护行动，一个则是乙肝病毒携带者针对地方和部门歧视而自发组织的平等保护行动。如上所述，乙肝歧视的受害者确实赢得了有利的司法判决，并成功促使中央政府取消公务员招录过程中的乙肝歧视，[47]但是普遍意义上的乙肝歧视仍然存在。例如在大学录取中，申请人在入学前仍然被要求进行体检，而乙肝就是体检项目之一，阳性检验结果仍然构成拒绝录取的依据。[48]只是在益仁平等非赢利公益组织的持续推动下，卫生部才最终决定取消教育和就业领域的乙肝歧视。[49]这一次，公益组织甚至没有向法院起诉，尽管诉讼有时仍然被作为启动政策变革或实施有利政策的工具；既然法院对于守护宪法平等来说是靠不住的，更有效的办法往往是影响行政部门直接进行政策改革。
孙志刚事件四年之后，厦门发生了一起历史性公民维权事件，数千厦门居民来到市政府大楼前“集体散步”，抗议其在里市中心7公里不到的海昌建造PX化工厂的决定。[50]就在数月之前的“两会”上，厦门大学著名化学家赵玉芬教授领衔的一百多位全国政协委员提出议案反对工程上马，但是没有成功；相反，当地政府要求反对者撤回意见、保持沉默，国家环保局也对工程的环境影响作出了有利评价。看到精英们通过官方渠道的努力失败之后，厦门居民主动出来维护自己的权利。虽然历代中国宪法都保护言论、出版、集会和结社自由，但是至少自1949年至今还没有一位公民成功申请过游行集会，除了1999年美国“误炸”中国驻南斯拉夫使馆的一次可能例外，而即便这次例外都有政府背后操纵策划的嫌疑。根据1989年部分为了在天安门事件之后加强集会游行管制而通过的集会游行示威法，公民可以向当地公安部门申请举行集会，但是每次申请都以维护安全和社会秩序等理由而遭到地方公安部门拒绝。[51]既然申请结果命定如此，厦门市居民决定放弃法律对“集会游行”要求的程序细节，而通过手机短信等方式自发组织到市政府门前“集体散步”，并最终成功迫使市政府放弃了工程计划。[52]这是1949年后地方草根自发成功组织的首次集体行动。
厦门“集体散步”之后，影响生活环境的地方决定在全国各地都激发了公民参与和抗议行动。例如厦门事件数月之后，上海市居民针对可能产生电磁波污染的磁悬浮列车工程诉诸类似行动，并成功迫使市政府中止工程计划。[53] 2009年，广州市政府计划在番禹区建造垃圾焚烧厂，许多周边居民担心自己的生活环境遭到破坏，因而就垃圾处理的替代方案进行辩论并在市政府举行大规模抗议。经过犹豫之后，广州市政府公开表示愿意考虑多数民意支持的替代方案。[54]这些事例表明，主动积极的公民参与可以更有效地限制地方政府在决策过程中滥用公权力。无论是平等权还是环保行动都显示，一旦特定群体的重要利益受到严重伤害，就可能公开采取积极行动来保护成员自己的利益，并有效利用网络和传统媒介来放大自己的声音。[55]
然而，即使这些公民参与的成功事例也在很大程度上分享孙志刚模式的内在局限。事实上，厦门事件本身经历了十分曲折的发展过程；[56]事后看来，它的成功带有侥幸成分。更为根本的是，既然现有制度对其成功没有任何保证，厦门模式不可避免地缺乏可预期性和可复制性；它的成功只可能在上海、广州这些相对“文明”的地方复制，那里的地方政府对居民的自由表达更加尊重，对于使用武力则更为克制。当然，并不是所有地方都能显示同样程度的尊重和克制。虽然PX化工项目被赶出厦门，但是并没有离开福建，而是被迁移到漳州，而漳州政府重新包装了工程，并仔细采取措施防止类似的群众集会重演。[57]厦门事件一年之后，几乎同样的PX化工项目在人口更加密集的成都“上风上水”之地开工；当地居民模仿厦门“集体散步”，结果却截然相反：不仅没有说服成都市政府回心转意，而且组织者受到拘捕甚至定罪。[58]和孙志刚模式不同，厦门模式并不要求中央亲自干预，但是公民维权仍然面临同样的制度障碍。
六、结语——民间宪政的前景
中国宪政经验佐证了克雷默教授关于人民宪政的主题：如果没有人民积极参与制宪及其实施，宪法就不可能转化为宪政。[59]正如麦迪逊指出：“人民自己”才是自由的最可靠守护者。[60]一旦人民从政治舞台消失并把权利保障的任务完全委托给政府，他们很快会发现宪法就是一张废纸；事实上，在这样的社会，一部良法与其说是纠正不公的手段，不如说是掩盖不公的门面。中国最高法院建立司法审查制度的失败验证了这一点：在缺乏人民支持的状态下，齐玉苓案注定不可能成为中国的马伯里诉麦迪逊。宪法确实对保护人民权利发挥一定的作用，但是如本文所示，这种作用带有极高的代价、不确定性和不可复制性。
中国经验同时证明，民间宪政论也带有难以克服的局限性。在规范意义上，人民当然是所有公权力的最高源泉，政府纯粹是为了人民的利益而行使权力；如果政府实际上偏离了这个基本目的，那么一定因为是人民参与政治的宪法框架出了问题。这个笼统的论点无疑是正确的，但是无法回答一个关键问题：人民如何才能守护自己的权利和自由呢？没有人民支持的司法审查本身显然是不够的，却不失为人民保护自己的权利不受政府侵犯的一种具体机制。正如孟子两千多年前早已指出：“徒法不足以自行”，[61]而这正是为什么我们需要一个在道义和制度约束下忠实执行法律的政府。在当今中国的日常公共生活中，无论是孙志刚事件、唐福珍事件、厦门“集体散步”等少数成功还是许许多多的失败都证明了一个共同点：没有适当的制度支持，人民的维权必然是“逆水行舟”，维权斗争艰难困苦、代价高昂，而获胜的可能性却微乎其微。虽然人民是所有正义事业的最终推动力，零散、孤立的抗议是不可能实现目标的；相反，抗议、游行、集会等维权表达方式只有通过有效的制度安排才能受到保护，尤其是周期性选举、为了争取选民支持而自由形成的政治团体、不同权力中心的相互制衡以及政治中立机构的司法审查。这些制度非但不威胁人民的政治和宪法最高地位，而且还为宪法体制下的民众参与提供具体内涵。事实上，既然是宪政，就只有通过受宪法约束的政府才能实现，因而民间宪政注定不可能是纯粹“民间”的，而只能是在人民推动乃至主导下实行的一种宪政。
要完成从宪法到宪政的过渡，中国需要一套能够保证政府对人民负责并忠实执行宪法和法律的制度安排。最重要的是，人民自己必须看到宪法制度对权利保障的作用，对制度改良形成自己的诉求并主动参与到制度建构的过程中来。宪法和法律制度无疑是为了保护人民的利益而设计的，但是只有在人民积极参与的过程中才能得到落实。
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*政府学博士，北京大学宪法与行政法研究中心教授。
[1]参见张千帆：“认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性”，《中外法学》2003年第5期，第560-580页。
[2]“最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定”，法释[2008]15号。
[3]参见Larry D. Kramer， The People Themselves： Popular Constitutionalism and Judicial Review， Oxford University Press （2004）。
[4]参见Bruce Ackerman， We the People （vol. 2）： Transformations， Harvard University Press （1998）， pp. 5-27.
[5]对于不同宪法类型的讨论，参见Giovanni Sartori， Constitutionalism： A Preliminary Discussion， 56 American Political Science Review 853 （1962）。
[6]参见《汉书·景帝纪》、《汉书·刑法志》。
[7]吴思：《潜规则——中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2001年版。
[8]例如见《孟子·滕文公上》。
[9]《孟子·尽心下》。
[10]例如《孟子》开篇与梁惠王的对话即指出，对一己私利的狭隘追求必将产生自相矛盾的结果，见《孟子·梁惠王上》。
[11]参见经典法家对儒家教义的经典批判，《韩非子·显学》。
[12]例如即便是几乎处于半神地位的毛泽东也感到统治地位的不稳固，而1966年发动“文革”的目的恰在于维护自己的权力不受挑战，参见Harry Harding， The Chinese state in crisis， in Roderick MacFarquhar and John K. Fairbank （ed.）： The Cambridge history of China， Vol. 15： The People\’s Republic， Part II： Revolutions within the Chinese Revolution， 1966–1982， Cambridge University Press （1991）， pp. 107-125.
[13] 1982年宪法第66、79、87、124、130条。
[14]例如自1980年代初以来，中央政府尝试了诸多减轻农民负担的政策，但是都成效不大，最终不得不在2006年取消农业税；该措施确实在某种程度上减轻了农民负担，对于也加剧了地方政府的债务危机，尤其对于依赖相对严重的边远贫困地区，参见张千帆：“三农问题的宪法学思考”，《法学研究》2006年第4期，第39-50页。
[15]包丽敏：“政府发出强制搬迁通知书，老人手持宪法进行抵制”，《中国青年报》2004年4月5日。
[16]例如全国人大的几乎所有法律都是以超过90%的压倒多数通过的，国务院工作报告也是以绝对多数获得通过。
[17] Google is set to abandon its business in China， Wall Street Journal， 14 March 2010.
[18]仅在2010年4月21-27日这一周内，就发生了不下5起受到全国关注的重大事件，其中既有看守所和劳教场所发生的侵犯人权事件，也有质疑政府落实安全生产规定的煤矿爆炸事件。例如见“湖北两男子拍摄上访被送精神病院”，《羊城晚报》2010年4月11日：“开封劳教所学员被‘冲凉死’，3人目睹全过程”，《潇湘晨报》2010年4月13日：“王家岭矿难显然涉嫌渎职”，《济南时报》2010年4月14日：“唐山劳教者‘骷髅死’，1.8米重70斤”，《新京报》2010年4月14日：“山东威海看守所一在押人员疑遭针刺死亡”，《新京报》2010年4月17日。
[19]“中国共产党十一届三中全会公报”，《人民日报》1978年12月24日。
[20]参见许崇德：“亲历中国宪法的发展”，《人民日报》2003年10月29日。当然，学者是在政治指导下起草宪法，参见“邓小平亲自指导1982年宪法的起草”，《法制日报》2010年3月15日。
[21]例如2008年9月9日，山西襄汾县发生严重溃坝事件，地方官员试图瞒报死亡人数，结果事后遭到国家安监总局的调查，见“山西襄汾溃坝事故发生瞒报”，《南充晚报》2008年9月18日。
[22]例如中央编译局设置了“中国地方政府创新奖”，几个确实锐意改革的地方政府曾经获奖，见http://www.chinainnovations.org/index5.html？no=1.
[23]例如2010年9月，全国人大常委会公布《全国人民代表大会与地方人民代表大会代表法》修改草案，其中包括限制代表独立行使职能的条款，受到学术界和媒体广泛争议。然而，最终修正案并没有吸取社会意见，但是同时修改的《村民委员会组织法》确实部分吸收了全国人大内司委征求的专家意见，譬如坚持保留村委会的三年任期，尽管基层干部普遍要求将任期统一改为五年，参见“村委会组织法修改须确保农民民主权利”，《中国经济时报》2010年9月21日。
[24]参见周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第100页。
[25]同时撤销的其它司法解释都附有简单理由，见“最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定”，法释[2008]15号。
[26]“黄松有不服将上诉”，《新京报》2010年1月29日。
[27]参见张千帆：“转型中的人民法院——中国司法改革回顾与展望”，《国家检察官学院学报》2010年第3期，第57-69页。
[28]最高法院前任院长肖扬原话，见《新华日报》1999年10月25日。
[29]张千帆：“司法大众化是一个伪命题”，《经济观察报》2008年7月26日。
[30]例如参见《法学》月刊2009年第3、4期刊登的争论，即便宪法学界内部也对这一问题众说纷纭、莫衷一是。
[31]例如参见“南京取消农村户口”，《中国青年报》2004年6月25日。
[32]参见“佘祥林蒙冤11载，有罪推定是祸首？”，《新京报》2005年4月14日。
[33]参见Frank I. Michelman， Property， Utility， and Fairness： Comments on the Ethical Foundations of“Just Compensation”Law， 80 Harvard Law Review 1165 （1967）， p. 1248.
[34]赵小剑：“‘土地新政’背后的政治经济学”，《财经》2004年（11月1日）第21期，第90-93页。
[35]例如手持宪法抵制拆迁的那位老人最终未能在上百名街坊的支持下保住自己的房屋不被拆迁，参见包丽敏：“北京老人持宪法抵制拆迁追踪：房已被强制拆除”，《中国青年报》2004年4月16日。
[36]“成都拆迁户与城管对峙3小时后自焚身亡”，2009年12月2日，http://news.163.com/09/1202/10/5PH8QC3K00011229.html.
[37]新条例的征求意见稿确实规定了有限的公民参与程序，例如第4条规定了征收补偿应符合决策民主、程序正当、补偿公正等原则。
[38]参见张千帆：“拆迁变法需要人民参与”，《中国经济时报》2010年7月28日。
[39]钱昊平：“陕西渭南警方进京抓走作家，称其出书涉非法经营”，《新京报》2010年9月1日。
[40]其中影响最为恶劣的是发生在云南的“躲猫猫”事件，参见“看守所男子死于躲猫猫”，《中国青年报》2009年2月28.对于其它类似事件，参见“陕西学生受审死亡续，丹凤县公安局长被停职检查”，《京华时报》2009年3月22日：“安徽一七旬疑犯猝死看守所检方已介入调查”，《新快报》2009年4月7日：“河南青年看守所内死亡，警方称喝开水后突然发病”，《重庆晚报》2010年2月26日。
[41]赵蕾、邓江波：“最高法再审审查聂树斌冤案列‘重案之重’”，《南方周末》2007年11月8日。
[42].“男子被执行死刑9年后真凶现身，冤情至今未昭雪”，《华商报》2009年8月5日。据一位著名刑事辩护律师告诉笔者，最高法院之所以没有进一步强力纠正这一起冤案，是因为害怕来自河北省的全国人大代表在人大会议上拒绝通过最高法院工作报告。平时一贯的“橡皮图章”居然以这种方式行使自己的“民主”权力，确实是令人始料未及的。
[43]“江西宜黄县强拆钉子户爆发冲突3人自焚”，2010年9月12日，http://news.163.com/10/0912/04/6GBTTHNK0001124J.html.
[44]例如参见“安徽一拆迁公司疑故意毁房逼迁砸死8旬老人”，《京华时报》2010年2月11日：“武汉7旬老妇阻止强拆被活埋致死”，《潇湘晨报》2010年3月5日：“江苏东海父子自焚阻止强拆，亲属被送至野外看管”，《南方日报》2010年3月29日：“四川村民因征地自焚引发多人聚集，拍摄者被拘”，《新京报》2010年4月24日。
[45]赵蕾：“李庄案：法庭内外的较量”，《南方周末》2010年1月7日。
[46]“履审履犯：审计署陷入审计拉锯战”，《中国工商时报》2005年9月30日。
[47]参见魏铭言：“健康乙肝带菌者可录用公务员”，《新京报》2004年8月1日。
[48]患者学籍一般可被保留大致一年时间，但是如果此后尚未康复，则将被取消入学资格。
[49]参见杨文彦、程赟：“中国将终止入学就业‘乙肝歧视’政策”，http://news.163.com/09/1229/11/5RMQRFIF0001124J.html.
[50]对于项目本身的争议，参见“厦门百亿化工项目安危争议，105委员提案要求迁址”，《中国经营报》2007年3月16日。
[51]在孙志刚事件中上书全国人大的法学博士之一许志用曾数次申请抗议公安部和最高法院不作为的6人游行，但是每次都因可能“严重扰乱公共治安”而遭到拒绝，见北京市公安局关于不允许集会游行的决定（2005年第56号）。
[52]参见《南方都市报》2007年5月31日、6月9日报道。
[53]柴会群：“磁悬浮电磁污染国家尚无标准，上海市民‘散步’表达担忧”，《南方周末》2008年1月16日。
[54]参见刘刚、周华蕾：“广州：”散步‘，以环保之名“，《中国新闻周刊》2009年11月26日。
[55]例如益仁平主要通过发布网络信息和非正式出版的月刊来传播反歧视理念。
[56]“集体散步”一开始被市政府定性为“违法游行”，当地大学生也被禁止离开校园。市公安局甚至要求参与者在三天内“自首”，否则将受到严厉惩罚。事实上，笔者本人也能感到媒体控制的力度；因为中央有关部门禁止媒体报道这次事件，国内即便相对开放敢言的报纸也不能刊登自己写的一篇颇为自律的评论。然而，一月过去，柳暗花明，事件突然发生转机，厦门市政府最终向社会压力低头，但其中原委却仍然是一个未见公开的谜。
[57]单士兵：“漳州PX项目的南橘北枳游戏”，《华商报》2009年2月6日。。
[58]“成都散步事件6人被处罚”，《新京报》2008年5月12日。
[59]参见Larry D. Kramer， The People Themselves： Popular Constitutionalism and Judicial Review， Oxford University Press （2004）， pp. 3-6， 73-91.
[60] James Madison， National Gazette， 22 December 1792.
[61]《孟子·离娄上》。
