“民主转型与制度变革”征文
在世界法制史上，由专制统治下的人治走上近代法治的国家都有一个过渡期。中国是过渡最为缓慢的国家之一。至今，北京当局还在实际依循与法治原则大相径庭的“以党治国”和“一党之治”原则。虽然，时下迫于内外交困的压力，中国政府在日趋艰难曲折的统治道路中不得不叫喊要向“法治国家”转变，但是，法治原则从思想到实践中在中国仍处于只徒其表而未到实质的阶段。当今中国“有法律而无法治，有宪法而无宪政”的现实极有可能重蹈中国近代只推翻皇权专制制度却未能走上法治国家道路的覆辙。笔者就中国近代未能走上法治国家道路或未产生法治精神的原因浅谈见解以供借鉴。
笔者认为中国近代未能走上法治之路的原因主要有以下几点：
（一）被动开启的法律改革使国人对西方法治充满了不信任感。
中国对近代法治的关注和思考是由于西方侵略而被动引发的，对西方法治思想的引进是充满了血和泪的过程。“自鸦片战争西方用坚船利炮撞开了国门以后，中国再也无法按自己的规程在治乱相循的套路里生活了。”中国对西方法治的认识是在与之交往中尤其被迫签署一系列不平等条约的过程中逐渐加深的。近代中西签署的条约绝大多数是属于“片面最惠国待遇”的不平等条约。清政府在订约的谈判程序和具体条款内容中始终处于劣势，西方列强用“丛林法则”向中国人诠释西方“法治”精神是：西方人有不受中国法律约束的特权；西方人的人权高于华人的人权；西方在华利益可以损害中国的主权；强国法优于弱国法，一经缔约必须遵守。西方列强在中国人民面前展示出来的法治国家形象，不仅大大挫伤了中国人长期具有的一种文化上的“优越感”和“自豪感”，而且还使中国朝野对西方法治充满了不信任、不公正和不安全的感觉。但在国际和国内要求改革的压力之下，清末政府又不得不仓促踏上了法律近代化改革之路。清政府在具体的法律改革之中，对引进、移植西方的法律制度格外谨慎和敏感，对西方法治文化也是充满高度的警惕和排斥。这种对西方法文化的警觉心理来自于曾经是世界最发达国家的“人民不可能忍受丧失国家主权、独立和领土完整而受其他民族的政治奴役，也不可能忍受丧失独立思考和自由创造而受其他民族的文化奴役。”因此，在中国近代法律改革之初，西方国家是以赤裸裸的侵略者身份强迫中国按照西方法律价值观进行法律改革，这就使得本来属于最先进文明的法治模式在中国受到抵触和误解。在矛盾困顿中，中国开始探索既能为西方所接受又符合国情民意的法律改革之路。其中，能够为朝野共同接受的理论是“中体西用”之说，该说在中国近代法律近代化过程中，成为指导我国法制建设重要方针，它制约着中国对西方法治文化接受范围和程度。
（二）急功近利的变法目的遮蔽了法治具有的价值。
中国近代的法律改革有着非常明确的政治目的———救亡图存。自进入近代以来，中国在国际关系中始终处于受欺侮宰割的劣势。西方凭借军事优势用条约形式固化了其在华的各种特权和利益。鸦片战争以后，“救亡图存”成为中国有识之士寻找摆脱民族危机、倡导变法改革的明确目标。因此，出于对国家与民族生死存亡的焦虑，清末对西方先进科技和政治经验的学习，总是从最容易和最大功用处下手，希求能收到立竿见影的效果。这样，就逐渐形成了近代中国对外来文化采用“实用理性”的态度。例如，1902 年清末修律的启动就是因为英、美、日、葡承诺，一旦中国法律皆臻完善，“允弃领事裁判权”。随即清政府颁布变法谕旨：“一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理。”修律大臣沈家本也阐述修律的直接功用：“首先收回治外法权，实变法自强之枢纽，臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效，”使“法权渐挽回”。而后频繁更换掌控民国政府的政治集团在所进行的法律改革中都带有急功近利的特点，他们一经上台马上重新立法建制，将本集团的利益法律化。这样，就使得中国法律近代化进程总是在低水平的破旧立新中徘徊，各统治集团在短暂执政中，所关注的重心是如何仿学西方法律分类、结构、条文等方面的法制经验，而未能系统地领会和接受隐含在法律文本之中的法治精神和法治价值。这突出地表现为中国近代法律改革曾制定大量以西方法典为蓝本的法律法规，但却始终未能牢固地树立起“尊重保障人权”、“限制公共权力”、“法律至上”等理念。
（三）疾风暴雨的变革方式强化了“人治”治国模式。
20 世纪上半叶，中国政局经历了剧烈的变化，先后有5 大政治力量集团通过武力掌控国家最高统治权。在频繁的政权更替中，“枪炮响时法无声”，疾风暴雨式的武装斗争成为推动中国政治变更决定性因素，法律则成为获得统治地位政治集团用来维持统治一种工具或手段。尤其值得注意的是，在中国近代史上，“不信法的军阀们，有一件事却是例外的——制定宪法，巩固专制政权。从晚清《钦定宪法大纲》问世到1949 年，法制建设非常薄弱的旧中国，却接连产生了10 部宪法或宪法性文件（包括草案）。”但其中的绝大多数宪法实际上并未发挥制约公权、保护私权的作用，反倒是用以维持专制的护身符。在这种政治规律作用之下，中国在进行法律近代化改革过程中，统治者在“法治”与“人治”的模式选择中，多数采纳“人治”模式治理国家：获胜政治领导人物被神圣化，拥有凌驾于法律之上的特权；宪法和法律的修改随意化，法律成为统治者治国理民的一种工具。这种特殊的社会发展道路，使中国法律近代化始终未能脱离人治轨道而转入法治之路。同时，中国近代社会变革方式的惯性力量，也影响着中共建立以后治国模式的选择，毛泽东曾表示中国共产党“找到了”跳出中国封建社会“兴替治乱规律”的办法，这就是依靠“人民”管理国家。但是，在运用社会主义“民主”方式上，执政党却一直采用的是“以党治国”的“人治”模式。在此模式突出特点是以领袖个人独裁代替集体领导、以政策代替法律，以群众运动代替法律程序，最终导致“文化大革命”的无法无天混乱局面的出现。这是总结近代以来中国未能走上法治之路原因时不能忽视另一个重要的原因。
（四）尚未形成的市民社会使法治建设缺少中坚力量。
中国近代社会是在外力推动和自身准备不足的条件下启动的。从经济层面看，近代中国的资本主义经济发展极不充分。美国学者费正清认为：“19 世纪后期的中国经济被公认是贫困的：欧洲工业革命日趋不利的情况下生活；他们生活中的农业技术的发展潜力在若干世纪中已经消耗殆尽。……事实上本来有限的经济资源，在只有根本的政治变革才能打破的传统束缚中一直没有发挥作用。”中国近代资本主义经济发展的滞后性，导致中国没有形成“一个在政治上不受政府藐视的自觉的市民阶层，因而中国近代法治建设缺少民主法治的支持者，也缺少民众对法治广泛的关注和参与。中国近代每次重大的法律改革都控制在极少数人范围之内，普通百姓利益诉求没有被吸收到立法者视野之内，民众很难参与或影响法治进程。例如，在清末民初一系列涉及法律的改革，都没有获得民众的积极响应和有力的支持。“戊戌变法”是清末法律改革前奏曲，这次变法是在皇帝和少数改良派范围进行的，由于没有更广泛民众基础，变法很快被保守力量所击败；“变法修律”和“预备立宪”是清廷为了保住满族贵族统治江山而仓促进行的改革，尽管起草或颁布大量新式法律，但是依然没有得到民众支持而致失败；“辛亥革命”的副产品——《临时约法》是中国近代第一部以推翻帝制、建立共和为主要内容宪法性文件，但是，辛亥革命最终因民族资产阶级不相信民众却轻信袁世凯而失败，《临时约法》也被军阀独裁政权所抛弃；“民国北京政府”和“民国南京政府”都是军阀掌控下的政权，其制宪立法活动都是围绕加强军事独裁而展开，民众不仅不支持其法律改革，而且还不断地开展各种抗议活动，最终两个政权也先后倒台。总之，由于中国近代资本主义发展的极不充分，中国资产阶级力量软弱，因而，在中国没能形成多元化利益的格局，尤其是没能形成强大的法治建设中坚力量——市民阶层，这样在我国近代法律法治改革过程中，立法制宪便成为少数人的事情而非绝大多数人的事业，法治仅仅停留在范式上的选择、文本上引进和内容上的借鉴，与法治息息相关的广大民众未能成为推进中国法治进程的主力军，法治所具有的限制国家权力、尊重保障私人权利的作用也远未得到充分地实现。
（五）落后的传统法文化不利于外来法治模式的生存。
中国是世界公认的唯一的存续下来的文明古国，中华法文化曾经长期据世界发达文明前例。但是，自17 世纪以后，随着欧洲法治文明的生成，中华法文明日渐落后，并成为阻碍中国接受其他先进法文化的沉重历史包袱。近代以来西方法治文明通过各种渠道传入中国，但在有两千多年历史传统法文化的国度里，西方法治模式很难扎根、存活。以儒家思想为核心的中国传统法文化与西方法治文明的排斥或冲突，是导致中国近代未能走上法治之路又一原因。这种两种文化的冲突表现是多方面。本文仅列举3个方面：一是“皇权至上”与“法律至上”之间的对立。在“权与法”的关系上，中国封建正统法律坚持“皇权至上”、“权尊于法”。他们认为，皇帝是上天选择的人间统治者，拥有至高无上的地位和权力，皇帝“口含天宪”，可代天立法、代天行赏、代天行罚；皇权受“天意”监督，而不受法律的约束。与中国“天子在整个世界中（拥有）至高无上的权力”现象相反，西方却很早就形成了“王权在法律之下”的观念。亚里士多德“法治论”明确主张，法治就是良好的法律获得普遍的服从。中世纪无论是世俗国还是教皇国，仍然奉行法律“二元论”即人类始终存在“自然法”和“人定法”，源于自然理性的“自然法”永远高于体现人的意志的“人定法”。以1215 年《大宪章》为标志，“王在法下”的法治原则首先在英国确立，该原则得到走上资本主义道路国家宪法的继承和发展。中国古代“皇权至上”虽然在近代也受到了批判，但是，千百年形成的“家长制”、“皇权崇拜”、“惟上是从”等观念依然程度不同地存在着，近代以来法制建设始终未能在限制公权力方面取得突破、有“宪法”无“宪政”以及有“法律”无“法治”等现象都反映了传统法文化消解和弱化西方法治原则的表现。二是“等差秩序观”与“人人平等观”之间差异。中国进入文明社会后，以父系家长为核心的亲疏尊卑秩序被保留，并且被国家加以制度化和法律化。“中国古代法律全为儒家的伦理思想和礼教所支配。其法律的基本精神和主要特征是，家族和阶级在法律上占极为突出的地位。法律承认父权、夫权，还承认贵族、官吏、平民和贱民的不同身份，不同身份的人在法律上的待遇不同。”这种秩序被封建正统法律思想视为天经地义，不容颠覆。
近代西方法治理论中的“法律面前人人平等”思想，是资产阶级启蒙思想家在反对封建等级制度提出的新主张，后成为西方法治建设所依循的一个基本原则。该原则对中国法律的影响过程较为曲折漫长。例如，清末在涉及尊卑和男女平等改革问题上，围绕着《大清新刑律》删去封建刑法中特权法相关内容（《大清新刑律》对封建刑法制度做了大量删减，废除了以家天下和宗法制为根据的“八议”、“请”、“减”、“赎”、“十恶”、“存留养亲”等；取消了“官秩”、“良贱”、“服制”等。爆发了激烈的“礼法之争”。这场斗争最终以主张继续坚持“三纲”的“礼教派”胜利而告终。而后在民国北京政府和南京政府的法律中仍然保留着尊卑不平等、男女不平等的习惯法。在法律实践中，官民不平等、良贱不平等更是司空见惯。三是“义务本位”与“权利本位”之间相悖。一般而言，近代以前法律在价值取向和序列上，多以义务为本位，实行“重义务”，“轻权利”。中国古代法律“义务本位”的色彩更为强烈持久。中国封建时代法律价值取向非常明确：所有的人都应绝对地服从亲亲、尊尊秩序。历代封建法典均将维护“三纲”秩序视为首要任务，在“三纲”之下各社会成员依身份承担着绝对义务：在家庭内部，子服从于父、幼服从于长、妇服从于夫；在社会之中，臣服从于君、下级服从于上级、平民服从于贵族、贱民服从于良民。封建法典还用则用严厉的刑法强化前述义务，其中，“十恶”罪就是属于侵犯“三纲”秩序最严重的犯罪，法律对此是严惩不赦。
对此，梁治平曾概括中国传统文化特点是“没有个人权利这种东西，……是一个完全不讲权利的社会”。西方重视“权利”渊源于古代希腊和罗马，它们都将公民权利分为“公权”与“私权”，公权以保护私权为己任。尤其在罗马的最发达私法体系中牢固地树立了“权利本位”的观念。东罗马皇帝查士丁尼曾明确阐述了法律在保护私权方面的价值：“正义（即法律———本文注）是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”近代西方国家法律仍将“权利本位”作为立法的基点和价值取向，“天赋人权”神圣不可侵犯、“为权利而斗争”成为西方权利观的重要内容。在中国近代法律改革中，“权利”一词最早由黄遵宪译介日本法引入中国；用宪法关注公民权利始于1908 年《钦定宪法大纲》；在宪法中明确保护公民权利则源于1912 年的《临时约法》；1946年《中华民国宪法》是规定公民权利较全面的近代宪法之一。虽然，舶来的“权利”已被中国法律所采纳，但是，将其转化为法律精神和原则仍然有难度。
在近代中国法制建设中，以“权利本位”为基点的立法、行政和司法体系尚存在很多不足，轻视、侵犯公民权利的现象到处存在。费正清曾指出，中国的法治社会要很长时间才能实现，这是因为权利和责任分别是基督教和孔教的遗产，结果产生了个人奋斗和集体合作的强烈对照，这一矛盾是3000 年历史的遗产，不会轻易被消除。在盛行儒教“重义务，轻权利”的法文化传统的中国，建立健全以“权利为本位”的法制体系将是一个长期的任务。总之，客观地总结中国近代法制历史，探究中国近代未能走上法治之路的原因，对于我们正确地认识中国，探测中国法治发展的方向和道路具有重要的参考意义和借鉴价值。
在世界法制史上，由专制统治下的人治走上近代法治的国家都有一个过渡期。中国是过渡最为缓慢的国家之一。至今，北京当局还在实际依循与法治原则大相径庭的“以党治国”和“一党之治”原则。虽然，时下迫于内外交困的压力，中国政府在日趋艰难曲折的统治道路中不得不叫喊要向“法治国家”转变，但是，法治原则从思想到实践中在中国仍处于只徒其表而未到实质的阶段。当今中国“有法律而无法治，有宪法而无宪政”的现实极有可能重蹈中国近代只推翻皇权专制制度却未能走上法治国家道路的覆辙。笔者就中国近代未能走上法治国家道路或未产生法治精神的原因浅谈见解以供借鉴。
笔者认为中国近代未能走上法治之路的原因主要有以下几点：
（一）被动开启的法律改革使国人对西方法治充满了不信任感。
中国对近代法治的关注和思考是由于西方侵略而被动引发的，对西方法治思想的引进是充满了血和泪的过程。“自鸦片战争西方用坚船利炮撞开了国门以后，中国再也无法按自己的规程在治乱相循的套路里生活了。”中国对西方法治的认识是在与之交往中尤其被迫签署一系列不平等条约的过程中逐渐加深的。近代中西签署的条约绝大多数是属于“片面最惠国待遇”的不平等条约。清政府在订约的谈判程序和具体条款内容中始终处于劣势，西方列强用“丛林法则”向中国人诠释西方“法治”精神是：西方人有不受中国法律约束的特权；西方人的人权高于华人的人权；西方在华利益可以损害中国的主权；强国法优于弱国法，一经缔约必须遵守。西方列强在中国人民面前展示出来的法治国家形象，不仅大大挫伤了中国人长期具有的一种文化上的“优越感”和“自豪感”，而且还使中国朝野对西方法治充满了不信任、不公正和不安全的感觉。但在国际和国内要求改革的压力之下，清末政府又不得不仓促踏上了法律近代化改革之路。清政府在具体的法律改革之中，对引进、移植西方的法律制度格外谨慎和敏感，对西方法治文化也是充满高度的警惕和排斥。这种对西方法文化的警觉心理来自于曾经是世界最发达国家的“人民不可能忍受丧失国家主权、独立和领土完整而受其他民族的政治奴役，也不可能忍受丧失独立思考和自由创造而受其他民族的文化奴役。”因此，在中国近代法律改革之初，西方国家是以赤裸裸的侵略者身份强迫中国按照西方法律价值观进行法律改革，这就使得本来属于最先进文明的法治模式在中国受到抵触和误解。在矛盾困顿中，中国开始探索既能为西方所接受又符合国情民意的法律改革之路。其中，能够为朝野共同接受的理论是“中体西用”之说，该说在中国近代法律近代化过程中，成为指导我国法制建设重要方针，它制约着中国对西方法治文化接受范围和程度。
（二）急功近利的变法目的遮蔽了法治具有的价值。
中国近代的法律改革有着非常明确的政治目的———救亡图存。自进入近代以来，中国在国际关系中始终处于受欺侮宰割的劣势。西方凭借军事优势用条约形式固化了其在华的各种特权和利益。鸦片战争以后，“救亡图存”成为中国有识之士寻找摆脱民族危机、倡导变法改革的明确目标。因此，出于对国家与民族生死存亡的焦虑，清末对西方先进科技和政治经验的学习，总是从最容易和最大功用处下手，希求能收到立竿见影的效果。这样，就逐渐形成了近代中国对外来文化采用“实用理性”的态度。例如，1902 年清末修律的启动就是因为英、美、日、葡承诺，一旦中国法律皆臻完善，“允弃领事裁判权”。随即清政府颁布变法谕旨：“一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理。”修律大臣沈家本也阐述修律的直接功用：“首先收回治外法权，实变法自强之枢纽，臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效，”使“法权渐挽回”。而后频繁更换掌控民国政府的政治集团在所进行的法律改革中都带有急功近利的特点，他们一经上台马上重新立法建制，将本集团的利益法律化。这样，就使得中国法律近代化进程总是在低水平的破旧立新中徘徊，各统治集团在短暂执政中，所关注的重心是如何仿学西方法律分类、结构、条文等方面的法制经验，而未能系统地领会和接受隐含在法律文本之中的法治精神和法治价值。这突出地表现为中国近代法律改革曾制定大量以西方法典为蓝本的法律法规，但却始终未能牢固地树立起“尊重保障人权”、“限制公共权力”、“法律至上”等理念。
（三）疾风暴雨的变革方式强化了“人治”治国模式。
20 世纪上半叶，中国政局经历了剧烈的变化，先后有5 大政治力量集团通过武力掌控国家最高统治权。在频繁的政权更替中，“枪炮响时法无声”，疾风暴雨式的武装斗争成为推动中国政治变更决定性因素，法律则成为获得统治地位政治集团用来维持统治一种工具或手段。尤其值得注意的是，在中国近代史上，“不信法的军阀们，有一件事却是例外的——制定宪法，巩固专制政权。从晚清《钦定宪法大纲》问世到1949 年，法制建设非常薄弱的旧中国，却接连产生了10 部宪法或宪法性文件（包括草案）。”但其中的绝大多数宪法实际上并未发挥制约公权、保护私权的作用，反倒是用以维持专制的护身符。在这种政治规律作用之下，中国在进行法律近代化改革过程中，统治者在“法治”与“人治”的模式选择中，多数采纳“人治”模式治理国家：获胜政治领导人物被神圣化，拥有凌驾于法律之上的特权；宪法和法律的修改随意化，法律成为统治者治国理民的一种工具。这种特殊的社会发展道路，使中国法律近代化始终未能脱离人治轨道而转入法治之路。同时，中国近代社会变革方式的惯性力量，也影响着中共建立以后治国模式的选择，毛泽东曾表示中国共产党“找到了”跳出中国封建社会“兴替治乱规律”的办法，这就是依靠“人民”管理国家。但是，在运用社会主义“民主”方式上，执政党却一直采用的是“以党治国”的“人治”模式。在此模式突出特点是以领袖个人独裁代替集体领导、以政策代替法律，以群众运动代替法律程序，最终导致“文化大革命”的无法无天混乱局面的出现。这是总结近代以来中国未能走上法治之路原因时不能忽视另一个重要的原因。
（四）尚未形成的市民社会使法治建设缺少中坚力量。
中国近代社会是在外力推动和自身准备不足的条件下启动的。从经济层面看，近代中国的资本主义经济发展极不充分。美国学者费正清认为：“19 世纪后期的中国经济被公认是贫困的：欧洲工业革命日趋不利的情况下生活；他们生活中的农业技术的发展潜力在若干世纪中已经消耗殆尽。……事实上本来有限的经济资源，在只有根本的政治变革才能打破的传统束缚中一直没有发挥作用。”中国近代资本主义经济发展的滞后性，导致中国没有形成“一个在政治上不受政府藐视的自觉的市民阶层，因而中国近代法治建设缺少民主法治的支持者，也缺少民众对法治广泛的关注和参与。中国近代每次重大的法律改革都控制在极少数人范围之内，普通百姓利益诉求没有被吸收到立法者视野之内，民众很难参与或影响法治进程。例如，在清末民初一系列涉及法律的改革，都没有获得民众的积极响应和有力的支持。“戊戌变法”是清末法律改革前奏曲，这次变法是在皇帝和少数改良派范围进行的，由于没有更广泛民众基础，变法很快被保守力量所击败；“变法修律”和“预备立宪”是清廷为了保住满族贵族统治江山而仓促进行的改革，尽管起草或颁布大量新式法律，但是依然没有得到民众支持而致失败；“辛亥革命”的副产品——《临时约法》是中国近代第一部以推翻帝制、建立共和为主要内容宪法性文件，但是，辛亥革命最终因民族资产阶级不相信民众却轻信袁世凯而失败，《临时约法》也被军阀独裁政权所抛弃；“民国北京政府”和“民国南京政府”都是军阀掌控下的政权，其制宪立法活动都是围绕加强军事独裁而展开，民众不仅不支持其法律改革，而且还不断地开展各种抗议活动，最终两个政权也先后倒台。总之，由于中国近代资本主义发展的极不充分，中国资产阶级力量软弱，因而，在中国没能形成多元化利益的格局，尤其是没能形成强大的法治建设中坚力量——市民阶层，这样在我国近代法律法治改革过程中，立法制宪便成为少数人的事情而非绝大多数人的事业，法治仅仅停留在范式上的选择、文本上引进和内容上的借鉴，与法治息息相关的广大民众未能成为推进中国法治进程的主力军，法治所具有的限制国家权力、尊重保障私人权利的作用也远未得到充分地实现。
（五）落后的传统法文化不利于外来法治模式的生存。
中国是世界公认的唯一的存续下来的文明古国，中华法文化曾经长期据世界发达文明前例。但是，自17 世纪以后，随着欧洲法治文明的生成，中华法文明日渐落后，并成为阻碍中国接受其他先进法文化的沉重历史包袱。近代以来西方法治文明通过各种渠道传入中国，但在有两千多年历史传统法文化的国度里，西方法治模式很难扎根、存活。以儒家思想为核心的中国传统法文化与西方法治文明的排斥或冲突，是导致中国近代未能走上法治之路又一原因。这种两种文化的冲突表现是多方面。本文仅列举3个方面：一是“皇权至上”与“法律至上”之间的对立。在“权与法”的关系上，中国封建正统法律坚持“皇权至上”、“权尊于法”。他们认为，皇帝是上天选择的人间统治者，拥有至高无上的地位和权力，皇帝“口含天宪”，可代天立法、代天行赏、代天行罚；皇权受“天意”监督，而不受法律的约束。与中国“天子在整个世界中（拥有）至高无上的权力”现象相反，西方却很早就形成了“王权在法律之下”的观念。亚里士多德“法治论”明确主张，法治就是良好的法律获得普遍的服从。中世纪无论是世俗国还是教皇国，仍然奉行法律“二元论”即人类始终存在“自然法”和“人定法”，源于自然理性的“自然法”永远高于体现人的意志的“人定法”。以1215 年《大宪章》为标志，“王在法下”的法治原则首先在英国确立，该原则得到走上资本主义道路国家宪法的继承和发展。中国古代“皇权至上”虽然在近代也受到了批判，但是，千百年形成的“家长制”、“皇权崇拜”、“惟上是从”等观念依然程度不同地存在着，近代以来法制建设始终未能在限制公权力方面取得突破、有“宪法”无“宪政”以及有“法律”无“法治”等现象都反映了传统法文化消解和弱化西方法治原则的表现。二是“等差秩序观”与“人人平等观”之间差异。中国进入文明社会后，以父系家长为核心的亲疏尊卑秩序被保留，并且被国家加以制度化和法律化。“中国古代法律全为儒家的伦理思想和礼教所支配。其法律的基本精神和主要特征是，家族和阶级在法律上占极为突出的地位。法律承认父权、夫权，还承认贵族、官吏、平民和贱民的不同身份，不同身份的人在法律上的待遇不同。”这种秩序被封建正统法律思想视为天经地义，不容颠覆。
近代西方法治理论中的“法律面前人人平等”思想，是资产阶级启蒙思想家在反对封建等级制度提出的新主张，后成为西方法治建设所依循的一个基本原则。该原则对中国法律的影响过程较为曲折漫长。例如，清末在涉及尊卑和男女平等改革问题上，围绕着《大清新刑律》删去封建刑法中特权法相关内容（《大清新刑律》对封建刑法制度做了大量删减，废除了以家天下和宗法制为根据的“八议”、“请”、“减”、“赎”、“十恶”、“存留养亲”等；取消了“官秩”、“良贱”、“服制”等。爆发了激烈的“礼法之争”。这场斗争最终以主张继续坚持“三纲”的“礼教派”胜利而告终。而后在民国北京政府和南京政府的法律中仍然保留着尊卑不平等、男女不平等的习惯法。在法律实践中，官民不平等、良贱不平等更是司空见惯。三是“义务本位”与“权利本位”之间相悖。一般而言，近代以前法律在价值取向和序列上，多以义务为本位，实行“重义务”，“轻权利”。中国古代法律“义务本位”的色彩更为强烈持久。中国封建时代法律价值取向非常明确：所有的人都应绝对地服从亲亲、尊尊秩序。历代封建法典均将维护“三纲”秩序视为首要任务，在“三纲”之下各社会成员依身份承担着绝对义务：在家庭内部，子服从于父、幼服从于长、妇服从于夫；在社会之中，臣服从于君、下级服从于上级、平民服从于贵族、贱民服从于良民。封建法典还用则用严厉的刑法强化前述义务，其中，“十恶”罪就是属于侵犯“三纲”秩序最严重的犯罪，法律对此是严惩不赦。
对此，梁治平曾概括中国传统文化特点是“没有个人权利这种东西，……是一个完全不讲权利的社会”。西方重视“权利”渊源于古代希腊和罗马，它们都将公民权利分为“公权”与“私权”，公权以保护私权为己任。尤其在罗马的最发达私法体系中牢固地树立了“权利本位”的观念。东罗马皇帝查士丁尼曾明确阐述了法律在保护私权方面的价值：“正义（即法律———本文注）是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”近代西方国家法律仍将“权利本位”作为立法的基点和价值取向，“天赋人权”神圣不可侵犯、“为权利而斗争”成为西方权利观的重要内容。在中国近代法律改革中，“权利”一词最早由黄遵宪译介日本法引入中国；用宪法关注公民权利始于1908 年《钦定宪法大纲》；在宪法中明确保护公民权利则源于1912 年的《临时约法》；1946年《中华民国宪法》是规定公民权利较全面的近代宪法之一。虽然，舶来的“权利”已被中国法律所采纳，但是，将其转化为法律精神和原则仍然有难度。
在近代中国法制建设中，以“权利本位”为基点的立法、行政和司法体系尚存在很多不足，轻视、侵犯公民权利的现象到处存在。费正清曾指出，中国的法治社会要很长时间才能实现，这是因为权利和责任分别是基督教和孔教的遗产，结果产生了个人奋斗和集体合作的强烈对照，这一矛盾是3000 年历史的遗产，不会轻易被消除。在盛行儒教“重义务，轻权利”的法文化传统的中国，建立健全以“权利为本位”的法制体系将是一个长期的任务。总之，客观地总结中国近代法制历史，探究中国近代未能走上法治之路的原因，对于我们正确地认识中国，探测中国法治发展的方向和道路具有重要的参考意义和借鉴价值。
