“民主转型与制度变革”征文


前文《“社会与国家”图景中的宪政》是宪政话题坐标的价值分层的纵轴，《“社会与国家”路径中的宪政》则是此话题的现实展开的横轴。“社会与国家”的路径不是两条路径，而是一条路径，社会与国家分别是这条路的两条边线，两条边线才能界定一条路径。

“社会与国家”的路径范式，以其强效语言解毒能力和建设能力为坚固自由铁幕、赢得冷战做出了巨大知识贡献。以此范式识判反宪政论和宪政多性质论等“皇帝的新装”，可解去其以国家蒙蔽全体的毒性。以此为宪政的建设路径也更具现实性和可行性。

“社会与国家”路径的肇端——社会之脱离中央集权强制的行为，包括韩国、台湾等地都有社会自力救济运动（如维权、女权、劳工、环保、住屋等运动）与要求规范公力的政治参与运动（组党、独立候选人、一人一票、废除恶法等运动）这两个面相。这两个面相大致确定了该路径的社会这一端的边线。同时这两个面相没有也不能脱离国家那一端的动作而独立存在，因为集权的国家机构会强力维持暴力机器（而非和平机器）的运转并且时刻寻机拽回并重新控制分立的社会。

具有普遍意义的是，社会自由的行动逻辑必须是自我主动、联动国家。坐等危机送来自由的做法不可取，韩台等地的国家机构曾同样面临种种政治危机，但没有公民社会的自我主动，就没有宪政。正如古典自由主义的研判——政治危机并不意味着公民社会必然获得自由，就如经济危机并不必然导致政治溃败一样，其仅仅是为公民社会的自由事业提供有利的一个条件，而且不是一个必要条件。

主动、联动的行动逻辑要求社会保留委托人的地位和力量，并有意识地保持与国家机构的分立（非对立）状态。不能停留在经济利益的讨价还价或“要约•承诺”层次，要有政治品格，要有权利品格，要有把持普世规则之判准的品格。在此路径中的宪政方能存留自由法治的性质。申论之，此路径中这几个事实和问题颇具探讨价值。

中国大陆地区在税收、共同开支以及公务人员开支等三个方面已是“联邦”形态——地方相对中央集权呈现出“联邦”态，必是地方社会已有能力分立于国家机构之外。这个不争的社会事实可做社会学与法学许多立论的出发点，也使“社会与国家”路径更具可行性。社会“联邦”态一方面体现社会在摆脱另一端的强制而进入复杂社会，复杂社会形态必然立基在“社会与国家”的架构上，而且再容不得“皇帝”形态。面向皇帝状态复转的危险而保守住这种轻度分立形态，必须在“社会与国家”路径上继续坚持社会优先，让自由秩序持续扩展。

正因为存在这样的社会事实，实现政党正常化才有可能性。政党从本质上说是公民社会进行知识分工和劳动分工的一种产物，是维护自由秩序并施加法治秩序于国家机构而解决共同事务，是属于公民社会的一种政治属性的组织；在和平时期，经由选举程序进入国家一端，经一定期限或出现法定事由而退出国家机构而回归社会。社会分立出来为政党准备了回归之所。联邦社会态能解决党派凌驾社会、国家之上的问题，宪政创立者麦迪逊说：“联邦会打破或控制党派活动的猖獗”，并认为这是联邦社会形态最值得详加阐释的好处（《联邦论》第58页）。在赞扬公民社会以代理制设立国家时，他认为：“欧洲的功劳，在于发现了代议制这个伟大的机制，通过简单的代理制，把巨大政治实体的意志，集中起来；把政治实体的力量，用于公益所需的所有对象。美国则可以宣称：她的功劳，在于把这一发现，变成共和制的基础”（《联邦论》第87页）。经由“社会与国家”路径所取得的成就在制宪时代就受到了赞美：“他们编织出一个如网状结构般的政府，举世无双”。同时，他也给出了一个100多年后哈耶克极为赞赏的否定性的判准，即“如果说他们的作品还不够完美，我们感到惊诧的是，缺点为什么那么少”（《联邦论》第91页）。

就国家权力内部而言，宪法规则是权力分立的依据，也是诸权力的上层建筑。麦迪逊在论国家大框架的基础时说：“三权分立这个政治格言，并不要求把立法、行政、司法三个部门彼此彻底隔开”，而是“彼此联系和交织，使每个部门对另外两个部门有一份以宪法为依据的控制权”。即权力能分立而不再集权乃因宪法规则在，宪法在任何一个单独权力之上，也在权力分立的整体架构之上。

公民社会执掌者宪政权中的制宪权、修宪权等，但不能以“直接民主”的方式来行使。坚持政治代理制，由分立的三权依照法定的权力进行结构之间的调适来进行，有时是议会动议，有时是司法判决。“直接民主”不仅在18世纪被麦迪逊等宪政之父们反对，在20世纪，也被最重要的自由主义论者哈耶克所反对，哈耶克定义“直接民主”为“无限民主”，即一种不受社会自生自发而形成的（注：国家实行法治主义所以其行为只能是法定的，所以不具备自生自发的途径和合法性）正当行为规则所规范的民主，一种摧毁社会的自由性质的民主。他认为要解决无限民主问题，除了要保持“社会与国家”结构不变外，在国家这一端要“政治去中心化”——这是宪政的关键——即政治权力不要集中或偏重于三权中的任何一权，而要遵守文化进化而来的普世规则。

任期制和法定隐退事由可防止政治中心化。授权皆有期限，这是代理制的本义。麦迪逊论道：“把这些权力都集中到同一批人手中，就是专制政府的精确定义。这些权力由多数人行使，而非由一个人行使，并不减少专制的程度，一百七十三个暴君，肯定也会像一个暴君那样欺压成性”（《联邦论》第338页）。任期制和法定隐退事由制能打破集中制。

薪水独立保证权力分立。“每个部门的官员薪水，应尽量不依赖其他部门官员。”（《联邦论》第354页）法官和议员的薪水若不能独立于行政，要法官和议员在其他方面保持独立，只能是空话。

二百多年前，我国尚处清朝乾隆时期，“宪法之父”麦迪逊就说国家的“所有可怕后果中，最可怕的，是公民的忠心和尊重逐渐消退”，当病入膏肓的政权施放亵渎语言，公民闭上了耳朵；当那些语言传播毒素，公民闭上了心扉，这时就是问题被“连根拔起”之时。