一个国家，实行现代法治观念下的依法治国方略，其国家任务就是用正义的刑罚来实现刑罚的正义，而中国实行二十多年的严打，却使这句话成为“国家的任务就是用严打的刑罚来实现刑罚的正义”，国家主义至上，以“国家本位”主导社会，实际上治标不治本，严打打不出刑罚的正义，最终颠覆了以公民权利为主的“权利本位”。邓小平时代开创的“经济建设为中心”和“让一部分人先富裕起来”实用主义政策和“严就能治住”的严打刑事政策一脉相传，宣扬一种“经济发展等于百姓生活无忧，百姓生活无忧就等于政府长治久安”的跛脚式治国理念，但改革开放政策只是经济政策，政治体制改革止步不前，导致公民权利被国家利益所损害，陷入国重权轻及“权利本位”缺失导致的失衡局面。

直到2004年3月14日，中国最高立法机关全国人大常委会修订宪法，才第一次把“国家尊重和保障人权”正式写入，人权包括生命权、发展权和自由权，以及还应该包括被作为“舶来品”看待的罗斯福所提言论自由、宗教信仰自由、免于匮乏的自由和免于恐惧的自由（乡村教育家晏阳初还补充了一条“人民要有免于愚昧无知的自由”）。三年后，《物权法》以2799票赞成、52票反对、37 票弃权的表决结果获得通过，于2007年10月1日起施行。人权入宪和《物权法》获得通过，标志着人权、人道和私产权的旗帜被高举，公民权利和财产权利第一次以法律形式确立，并获得主流地位。此前我们却看到，1949年之后相当长时期内，中国不仅在宪法和法律上回避或禁止使用“人权”概念，而且在思想理论上将人权问题视为禁区，所以导致六十年来镇反和严打条件下的中国，只有“国家本位”，缺失“权利本位”，不能称为现代意义上的真正的法治国家。

一、人治条件下形成的以镇反为主的“革命法制”和以实用功利为主的“经济建设法制”

1949年到2008年，正好是六十年，我把它分成两个三十年，1949-1978是前三十年，1979-2008是后三十年，前三十年的历史上与法制建设有关的一个重要词语就是“镇反”，现代汉语词典1996年修订本解释为“镇压反革命”，即用强力压制，不许进行活动（多用于政治）；镇压又有“打击和处决反革命分子”的含义。而反革命分子在该词典也有解释，即“与革命政权对立，进行破坏活动，企图推翻革命政权的敌对分子”，也称为反动分子。按照这个权威解释，1978年即建国前三十年的历史，就是镇反的历史，即革命政权镇压反革命分子的阶段，采用的是“革命法制”——而从总体看，这样的“革命法制”实际上只有一个概念，是当时的最高领导人毛泽东亲自发动的人治，以革命的名义，抛弃了法制，如“砸烂公检法”、“军管”、“阶级斗争、一抓就灵”等等，“文化大革命”十年的历史可以说明这种情况。

自1979年到2008年，又是三十年时间，这段历史上与法制建设有关的一个重要词语就是“严打”，全称是“依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动”，我从中读出了“两严两从”，即：严厉、严重，从重从快。我对此提出的概念是实用功利型的“经济建设法制”，区别于“革命法制”，虽然都是最高领导人发动的人治，但性质上有明显的不同，前者的镇压针对破坏革命的阶级敌人，即社会状态保持战时状态，人治就是你死我活，阶级斗争就是消灭敌人，根本不承认人权，也就以革命的名义压制人权；后者的镇压针对破坏经济建设的社会人，承认了人的社会属性，但以严打的名义进行的“经济建设法制”，以服务经济建设为中心，“一手抓经济，一手抓法制，两手都要抓，两手都要硬”是当时的最高领导人邓小平的语录，这样的“经济建设法制”明显属于人治的范畴，既不能维护国家法制权威，同时又无法保障公民权利，不能称为现代化进程的“法的治理”。

本文拟从严打着眼，以严打为视觉，着重分析后三十年的中国法制现状、特征，凸显“国家本位”对“权利本位”的失衡。1949年至1978年的前三十年法制状况，作者另外专文评述。

严打在中国是一个刑事政策，但在实际操作中刑事政策远比刑事立法、刑事司法更为“见效快”，突出是国家利益至上的“国家本位”，而压制、忽略的或损害的是本为公民权利至上的“权利本位”。严打政策是从二十世纪八十年代开始的，分别于1983年、1996年以及2001年在全国范围内开展的声势浩大、疾风暴雨式的严厉打击严重破坏社会治安的刑事犯罪的斗争或运动，政策依据就是中央执政最高层的统一部署，是1982年中共中央政治局常委邓小平和主管政法的中共中央政治局常委彭真亲自决策，“邓小平亲自发动的”（注释1：陈兴良主编、中国检察出版社2004年7月出版《中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角》第11页），1983年的严打基本上为期三年，1983年的8月底到1984年的8月底为严打第一阶段，即第一个“严打年”的第一场战役。该年度，全国公安机关共逮捕杀人、放火、抢劫、强奸、流氓等罪犯1027000人，检察机关起诉975000人，法院判处861000人，其中判处死刑的24000人，司法行政部门接收劳改犯667000人，劳教人员169000人（注释2：《中国共产党执政四十年》，中共党史资料出版社1989年8月版）。严打之下，第一年度就被判决并执行死刑的罪犯高达24000人，这个数字超过除中国大陆之外的世界各国和地区执行死刑的总和。这次执行死刑的数字是完全公开的，此后1996年，2001年的严打死刑数字总数都未完全公开，新华社《瞭望》周刊1997年第1期《全国1996年夏季“严打”成果》一文披露：从1996年4月20日至8月底，全国公安机关破获重大案件39万余起，4万多名涉嫌违法犯罪分子慑于严打声威投案自首，群众扭送涉嫌违法犯罪分子33000多人（这组数字尚不到1983年严打时逮捕的涉嫌犯罪人员102万的十分之一），其中每年被判至死刑并执行死刑的罪犯人数，至今没见公开，或者已列入国家最高法院保密档案里。

二、严打是国家发动的“下猛药”式“人民战争”

1983年8月全国政法会议召开，提出“严打”是一场“人民战争”，执政党中央以定调子的方式形成刑事政策，立法机关随即则形成正式的合法性文件，给予严打合法地位。8月23日，中共中央发出《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，提出三年内组织三个严打战役；9月2日，全国人大常委会作为国家最高立法机关以最快的速度通过了《关于严惩严重破坏社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审批严重破坏社会治安的犯罪分子的决定》两个具有最高法律效力的立法文件，前者具体体现严打政策从重处罚的要求，后者具体体现严打从快处罚的要求。此后，严打正式启动，出料上述提到的第一年度处决了高达24000名被法律界人士谨慎称为“数量可观的重大恶性罪犯”（法学博士、北京大学法学院副教授梁跟林《刑事政策解读》，编入中国检察出版社2004年7月出版、陈兴良主编的《中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角》一书），但同时更为数量可观的是“在押犯”，许多被判处无期徒刑后者长期徒刑的罪犯的城市户口注销，强制遣送到新疆、甘肃、青海等人烟稀少甚至完全沙漠化的地带的劳改场所进行隔离和劳动改造，并且规定刑满后必须强制留场作业，不得返回原居住的大中城市。

严打政策的制定，同样属于邓小平用于经济改革时期对于“姓社、姓资”争论而提出的“不争论、干实事”的既定治国国策，“不争论”被引入司法领域，也是中国特色下的“中国特产”，导致严打成为“杀鸡而儆猴”式严打，“厉而不严”式严打。法学博士、复旦大学法学院讲师汪明亮认为，严打运动说明“特殊的国情是影响刑事政策制定的最主要因素。特殊国情下的犯罪现象的变动，直接引起刑事政策的变动”（注释4：论文《现实基础与理性思辨：评严打刑事政策》，编入中国检察出版社2004年7月出版、陈兴良主编的《中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角》一书，同上）。1983年7月19日，邓小平在北戴河对当时的公安部长刘复之说：在三年内组织一次、两次、三次战役，一个大城市，一网打尽，一次就打他一大批。

邓小平在此前的7月16日与中央政治局常委胡耀邦、赵紫阳谈到社会治安的问题，认为“现在刑事犯罪，恶性事件，不是越来越少，而是越来越多，越来越严重，主要原因是对犯罪分子打击不力”，“应该把严重刑事犯罪分子当作敌我矛盾来处理”，“严就能治住！搞得不疼不痒，不得人心”，“要不断打击，冒出一批抓一批。不然的话，犯罪的人无所畏惧，十年二十年也解决不了问题”，“不能让犯罪的人无所畏惧，严打就是加强专政力量，这就是专政，我们保护最大多数人的安全，这就是人道主义。”（1992年1月14日《人民公安报》，1月28日上海解放日报《报刊文摘》转摘，作者刘复之）。从公安部长卸任后出任最高人民检察院检察长的刘复之解释了邓小平对严厉打击严重刑事犯罪进行战略决策有一个历史背景：“文革”结束后，“十年内乱”的后遗症之一，就是滋生了一大批打砸抢分子、抢劫犯、杀人犯、盗窃犯和流氓团伙犯罪分子。

我认为这是一个公开的解释，而实际上促使严打推出，主要是几个突发的恶性事件，如1983年5月5日，中国大陆的卓长仁、姜洪军、安卫建、吴云飞、王彦大、高东萍等6人持枪劫持中国民航296号客机到南韩，因为南韩还未与中国建交，并不承认中华人民共和国，称其为“中共”，后客机返回上海，但劫机犯被台湾接收，卓在台湾被封为“反共义士”，震惊中共决策层。1983年，中国还发生全国闻名的“二王”事件，即军工厂工人出身的老红军后代王宗方、王宗玮兄弟，持枪潜逃，从辽宁沈阳逃出，一路枪杀无辜，作恶多端，遂全国张榜通缉。直到1983年9月18日，“二王”在江西被武装警察江西总队战士击毙，死前他们“饿得像两条干瘦的狗”（1983年9月27日上海解放日报《报刊文摘》转引《江西日报》报道）。1983年9月21日《辽宁日报》还报道，被击毙的“二王”之父王家林因资助儿子潜逃犯包庇罪被判刑七年。1996年严打前的导火索，也是一起突发事件，即国家领导人李沛瑶在居所被负责执勤的武警杀害。两次大规模严打事件发端都是突发事件，而不是群体性大规模犯罪。按照邓小平当年的严打“不争论”思路，2008年发生的北京人杨佳“7.1”上海袭警导致6死5伤案，以及杭州下岗工人唐永明奥运会赛事第一天即“8.9”北京袭击外国人及导游导致2死2伤案，若在当年肯定也能发起一场全国范围的“下猛药”式严打运动，但今天看这样的严打已经被最高决策人轻轻放置一边，司法不再依赖怪圈式运动(但决策高层并没有公开宣称抛弃这项历来常用并短期有效的刑事政策)，毕竟是离法治更近了一步。

第一次严打开始前五个月，即1983年8月至年底，全国共摧毁犯罪团伙7万多个，逮捕流氓犯罪分子数以10万计，缴获各种枪支18000多支，投案自首的犯罪分子有10万多名。北京大学法学院副院长陈兴良教授亲身经历1983年9月严打，当时他在北京海淀区法院实习并任助理审判员，目睹一被指控盗窃罪的第一被告一审15年徒刑，但严打一来就法院直接张贴布告宣布第一被告判死刑“立即执行”，第二被告原判10年徒刑改为“死缓”。还有一个案例是“从快”的，最快的曾经从犯杀人罪到杀人犯被处决只用了6天时间。陈兴良教授认为公检法联合办公、联合办案，一竿子插到底等违背程序的做法对刑事破坏“不容低估”，但也出于“国家本位”，突出“国家至上”观念，漠视公民“权利本位”，把严打视为解决敌我矛盾的手段，三十年来，严打一直在阶段性进行，严打，疲软；再严打，再疲软，使严打“打入”一个反复无常的误区，治标不治本。1983年开始的严打，因并没有实现原定“在3到5年内实现社会治安恢复到二十世纪五十年代的水平”这一目标，陈兴良教授在其著作中有统计和分析：1983年9月开始的“严打”到1987年1月春节前结束，这次“严打”使1984年全国立案数从1981年的89万起，回落到51万起。1985年至1987年略有回升，但从1988年起，案件又大幅度上升，1988年达82.7万起，1989年达197.1万起，1990年达221.6万起，1991年达236.5万起。这个数字基本上反映了案件猛增的现实。同时也说明“下猛药”式“严打”的高压措施适得其反，甚至“严打成了危害”，如1994年4月28日被湖北京山县检察院批准逮捕的佘祥林，被指控杀妻，1994年10月13日被一审判处死刑，佘提出上诉后，多次退回案卷补充侦查，1998年6月15日以故意杀人罪被判15年，二审维持原判。直到2005年3月28日佘祥林已死去的妻子活着出现，冤屈11之后获无罪释放，最终累计获得70余万元国家赔偿（详见维基百科全书，佘祥林词条）。佘案表明，假如退出补充调查的关乎每个人命运的司法细节严厉审查，就有可能避免佘祥林悲剧重演。

第一次严打结束9年之后，1996年4月开始第二次严打，但实际效果同样是不能令人满意的：1996年立案数为166万起，至1997年微降为161.3万起。但是第二次严打结束以后，发案率又陡增为198万起，建国五十大庆时的1999年突破200万起大关，达到224.9万起（注释5：陈兴良著《死刑备忘录》，武汉大学出版社2006年1月出版），这样一个数字必然会促使再一次严打运动不得不提前发起，1999年“建国五十大庆”前后的一省会城市发起的冬季严打中，仅1月13、14、15三日内即执行死刑31人（注释6：参见1999年1月16日河南日报主办《大河报》，转引自2007年5月社会科学文献出版社出版《中国社会科学院青年学术报告（第二卷）》中“死刑政策的全球考察与中国视角”一文，作者刘仁文，该书主编方军）。

由于每次严打后社会治安都会严重反弹，说明“下猛药”式“严打”只能受“一时之效，却非长治久安之道”。对于治安反复好转、恶化，又好转，再恶化，执政党中央不得不把严打政策国家重大节庆化、政治化，即严打运动沦落成为不定期并时时突然发起的“专政工具”， 不料进入“打不胜打、防不胜防”、“打疲了警察，打油了罪犯”的怪圈，令人们深思。

1990年北京亚运会结束后，主管政法的中共中央政治局常委乔石在中央政法委员会电话会议上要求，继续深入开展“严打”斗争。五个多月的“严打”出色地保卫了亚运会和国庆节安全，提出下一步要在“破大案、挖团伙、抓流窜、追逃犯”上下功夫。到1996年，因全国人大常委会副委员长、建国时任中央人民政府副主席李济深之子李沛瑶被警卫的武警杀害，掀起全国范围内的第二次严打运动。一人感冒，全民吃药；一矿冒顶，百矿停产，从而仓促发起的新一轮大规模严打，但结果仍然被媒体称赞为“很成功”，“在党中央的直接领导下，全国开展了一项声势浩大的严打斗争”，4万多人投案自首，一举破获重大案件39万余起，群众扭送涉嫌违法犯罪分子33000多人（1997年第1期新华社《瞭望》周刊）。邓小平之后称为最高决策人的江泽民也看重严打，他在1996年12月18日中央政法工作会议上讲话称“严打斗争得民心、顺民意，实践证明这是解决治安方面突出问题的一个有效手段，今后要继续深入开展下去”。2001年4月2日，他再次在全国社会治安工作会议上强调“全国范围内开展一场严打整治斗争是“广大人民群众的强烈愿望”，“严打是打击严重刑事犯罪活动的长期方针，要坚持贯彻执行”，“政权在我们手中，几百万军队、武警部队和公安干警在我们手中，我们怕什么？这些刑事犯罪分子我们还打不下去吗？共产党要是没有这个本事，那就没有资格在中国执政”，他要求严打“一抓到底，务求实效”（江泽民语录，人民出版社2006年出版，《江泽民文选》）。

对于1996年发动为期三年的严打，中国人民公安大学副教授曹凤分析时一针见血地指出，改革开放初的严打斗争，仅一时得到遏制，“仅仅过了一二年，案件又大幅度回升，犯罪像洪峰又逐年上涨，90年代中期我国刑事案件的发案率是80年代前半期的八倍”（1999年1月6日《检察日报》）。对于邓小平提出的“严就能治住”，法律界人士却不以为然，在法学教授陈兴良、梁根林等人眼里，“严打万能论”导致的“厉而不严”成为流行说法，同时每次严打后新一轮犯罪高峰也说明严打流于形式，成为遏制特大刑事犯罪的“杀手锏”，有时是头疼乱求医，头疼治脚，脚疼治头，使最起码的“头痛医头脚痛医脚”常态也乱了秩序，说“严打打出了危害”并不为过。

三、决策者提出严打“必须依法杀一批”导致死刑数量上升，与国际上废除死刑之举相去甚远


1979年我国第一部刑法实施到1997年刑法修订，以及全国人大常委会多次补充立法，适用死刑的罪名从28个增加到68种（方军主编，2007年5月社会科学文献出版社出版《中国社会科学院青年学术报告（第二卷）》321页）。尽管中国比韩国现行刑法上可控告死刑的100余种罪名较少，但我国实际上是死刑罪名少，但死刑案件多，严打时期犹甚，这就是明显区别。

从历史的角度看，每次严打运动到来，全国都会掀起一次死刑适用高峰，以1983年第一次严打为甚。北京大学陈兴良教授忧虑“死刑难免有滥用之虞”，虽然中国司法机关表示对死刑的适用极为慎重，严格控制和尽量减少死刑的适用，并在世界上独倡了“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行，实行劳动改造，以观后效”毛泽东时代镇压反革命分子彰显人道主义的死缓制度，但事实上死刑犯却是全世界最多的。除了1983年严打时期的24000人外，几乎每年都有上千人被判死刑，中国社科院法学所研究员刘仁文援引大赦国际的统计，1998年全世界有37个国家执行了至少1625人的死刑，其中中国至少占1067人；2002年全世界有31个国家执行了至少1526人的死刑，其中中国至少占1060人（（方军主编，2007年5月社会科学文献出版社出版《中国社会科学院青年学术报告（第二卷）》322、323页，刘仁文说明大赦国际的统计是根据中国报纸上的报道进行统计的，严格删除重复的，但大赦国际的工作人员还向他保证：“统计数字只可能大大低于实际数字，而决无可能多列一个”）。下面再列举几个地方的例子：1990年，浙江省杭州市公安局武警支队就协助人民法院执行处决死刑犯88人；1991年执行死刑犯为65人；1992年执行死刑犯为64人；1995年执行死刑犯为58人（注释7：《杭州市人民公安志》，浙江省杭州市公安局主编，中华书局2002年1月公开出版）。杭州市为浙江省11个地级市之一，也就是说杭州市一年处决的死刑犯约为60人，全省11个地区当时至少超过100人之上。依次推算全国30多个省、市、区，全国一年至少有3000名死刑犯。仅1997年3月份（一个月），云南省昆明市中级人民法院，先后5次探索用注射方法执行死刑，共有22名死刑罪犯被实施注射死刑。2001年2月8日，广东汕尾市法院4年间制造出假币逾6亿元的卓振沅等7人被押赴刑场执行死刑。在互联网时代，这些有关死刑判决的信息资料都可以从大量的报纸和新闻网站上进行查核。

对比中国的几个邻邦韩国、日本和印度，死刑确实是“慎之又慎、少之又少”。举例韩国，1987年至1997年间，执行死刑人数总共为101人——相当于我国人口校多的省份每年执行死刑的人数。其中1987年5人、1988年无，1989年7人，1990年14人，1991年9人，1992年9人，1993年无，1994年15人，1995年19人，1996年无，1997年23人。而日本1987年至1997年执行死刑的人数则总共为30人（注释8：转引陈兴良著《死刑备忘录》，武汉大学出版社2006年1月出版，第6页，原文出处韩国作者金仁善《关于韩国执行死刑的现况与死刑制度的改善方向的再思考》，2004年1月8-8日在北京召开的首届中韩刑法学术研讨会提交的论文，日本死刑资料参见日本作者团藤重光《死刑废止论》林辰彦译，台北商鼎文化出版社1997年版）。苏联在1989年的死刑罪犯仅为6例（《哈金森思想辞典》，江苏人民出版社2006年3月出版，美国学者诺顿主编，该书在解释死刑条目时援引此处数据）。而人口与我国相去不远的印度，2004年8月14日对达南约•查特吉在西孟加拉邦加尔各答一座监狱执行死刑，是印度9年来首度执行死刑（新华社电讯稿以此为标题，2004年8月15日《北京青年报》刊发），这次执行死刑同样又印度的死刑政策支撑，印度最高法院1982年规定“死刑只能用于少之又少的案例”。而美国，在1967年至1977年间一度停止了死刑的执行，后来恢复死刑后也是实行“慎杀”政策，一些死刑犯并未立即执行，而且执行起来程序非常复杂，耗时日久，如美国法律规定军人的死刑执行令由由总统签署，如美国总统布什于2008年7月28日下令执行一名美国士兵死刑犯的死刑，这是半个多世纪美国的首例，而那名美军士兵格雷是二十年前的1988年4月被法院判处死刑的。此前的1957年，艾森豪威尔是最后一位批准士兵死刑的美国总统。

四、国家至上导致“国家本位”泛滥和“权利本位”缺失

现代文明浇灌的现代国家制度，以民主、法治、宪政、司法独立和新闻自由为特征，若把这些要素比作“奥运会五环”，那么法治必然是其中不可缺失的一环，法治确定权力的边界，又保障公民行使自由权利，实行法治必然与宪政、民主、司法独立、新闻自由和公民社会建设相伴，相互独立，又不可分割。而中国特色的人治，其实通俗地理解就是“权力本位”，即“国家本位”。孟德斯鸠早就指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。而“国家本位”的泛滥，比如始于上世纪八十年代初的严打，此后三番五次地严打，催生人治下的权力膨胀，必然导致国家主义盛行，导致“权利本位”的缺失。“权利本位”的缺失，自然就无法建立公民社会，只有臣民社会，或“人治社会”，社会和谐无从谈起。

“国家本位”条件下的严打刑事政策，追求“消灭犯罪”的效果，殊不知犯罪是一个可预见的时期内无法能够消灭的社会现象，如果把控制当作消灭，把手段、过程当作目的，必然不切实际并容易使正常的刑事政策走向严重的偏差，因为任何一个社会都不可能不存在犯罪现象。一个科学的刑事政策，应该以预防和控制犯罪为直接目的，以保障自由和人权、保护秩序与安全、实现公平与正义为根本目的，从而避免严打运动，警惕“严打打成危害”或“走过场”。

废除“国家本位”，在当前看需要付出极大的代价，因为我国在以往计划经济体制下，实行的是高度垄断的国家统治方式，因而在刑事政策上具有明显的国家主义色彩，直到建国三十年时才制定一步成文的刑法。这种严打式的刑事政策的国家化，在充分运用国家资源贯彻刑事政策，从而达到预防犯罪的方面，显然是具有优越性的。但通过国家力量对犯罪实行有效控制的同时，也窒息了社会的活力。在这种情况下，预防犯罪目的的实现是以牺牲个人的权利与自由为代价，以牺牲社会的进步与发展为代价的，这种刑事政策的国家化显然是不可取的，也是不适合社会现实的。

刑事政策实行“权利本位”模式是法治社会的必然要求。进入现代文明以来，人权就是神圣权利，又是万法之源，国家倡导以人为本，提倡依法治国，只有人权才能称为市场经济和法治社会的基石。帝王专制时代的“家国一体”和集权时代的“集体本位”，实质上都是“国家本位”观念的体现，容不得半点“权利本位”。而我们以往反对的资本主义国家的社会文明，却产生了《世界人权宣言》、《公民权利，政治权利国际公约》、《经济，社会，文化权利国际公约》这些国际法文本，中国也加入了这些保护人权的国家公约，中国不可避免地要走向“权利本位”。

国家本位就是权力至上，个人本位则是权利本位。权力本位，权利只有服从权力；权利本位，权力则服务于权利。西方发达社会之所以被文明之光照耀，是因为他们已经步入现代法治社会。在法治社会，只有法律才能敬畏，真正被公民信赖和信仰，法律也具有社会和谐的力量和权威。从13世纪英国的“大宪章”到18世纪的美国宪法，作为英美立国之本，它们都是定位于对权利的保护和对权力的限制（中国人民大学政治系教授张鸣认为这是现代之始，就是英美强盛的公开秘密）。

在权力与权利的关系中，权利是根本，具有公信力的公权力来源于权利，服务于权利并以权利为界限。在民主法治社会，权力的设定和行使均应以保障权利的实现为目的，同时，权力的运行不应超出权利授予它的界限，国家也不应当为了实现保障权利之外的目的而行使权力。公民权利是国家权力产生的源泉和赖以存在的基础，也是国家权力配置、运作的实际指向和界限。公权力的设定和行使应当以维护和实现公民权为目的，可早期的以敌我为别的镇压式严打和经济建设时候运动式严打，都是粗暴地干涉公民权利，压迫权利，比如在现行有效的229件法律目录中，1957年8月1日全国人大常委会第78次会议批准颁布的国务院《关于劳动教养问题的决定》，至今以及实行51年，从未被修改完善或废止；最早制定于1954年的《公安派出所组织条例》，至今已54年，仍在实行。

作为计划经济和政治集权时代标志物的“劳动教养制度”，实际上是我国特有的法律制度，作为一种非司法性剥夺公民人身自由的制度，制定之初是为了肃清反革命运动即镇反，可在严打期间仍然在发挥重要作用，如1983年至1984年严打战役，关押劳教人员16900人，劳动教养就是使他们失去人身自由一至三年或四年，强迫无偿劳动，严重剥夺人的生命权、自由权。

1957年全国人大常委会第78次会议批准的这份劳教决定，却是根据1954年中国第一部宪法第100条而来的，100条这样规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”其中的关键词就有“劳动”二字，在镇反期间这样的“劳动”就成了强迫的劳动教养，在严打时期强迫劳动无异于被判刑的监狱犯人，而且该劳教决定已明显违背2000年《立法法》关于“限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律”的规定，也违反了《行政处罚法》和《治安管理处罚法》，应当废除。2008年3月11日全国人大、政协“两会”， 全国人大代表、陕西省人大常委会委员马克宁正式提交建议“呼吁废除劳动教养制度”，认为“劳教制度违反了《宪法》”，《宪法》规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”（2008年3月12日华商报），可目前还没有看到劳教制度被废止的政策迹象，全国有300个劳动教养管理所，收容26万名劳教人员，若劳教制度没有存在的必要，那么至少应该先解决这些机构的将来出路问题。

国家尊重和保障人权已经入宪，严打刑事政策必须随着宪法而通过司法改革进行修正、或进行反思，因为任何法律不能高于宪法，同时国家还应当以“权利本位”的高度建立违宪审查机制，任何公权力违反“尊重和保障人权”的宪法规定就是违宪行为，必须建立审查和追究机制予以审查和追究，保障公民人权。但是，本文末尾，作者看到中国司法是要改革，但前路十分漫长。西方谚语谓“罗马城不是一天建成的”，而中国“法治罗马城”的建设恐怕更要费尽移山心力呢（浙江大学法学院贺卫方教授语）。中国二十年司法改革的估价以及今后应该选择的路径，法学界和司法界都出现了很大的争议……现在的确面临着很大的困惑，因为某些举措明显地是在把计划经济时代的一些做法改头换面地复活出来。这也是必须进行严肃而理性讨论的原因所在。2008年9月18日出版的《南方周末》以“司法改革的难题与出路”为题，介绍了贺卫方先生对司法改革遭遇的困境与路径进行梳理，他说，“从历史的角度观察，中国引进西方制度，建设自己的现代法治，只有百年时光。与我们悠久的专制统治历史对比，这是一个太短的时间刻度。”“长远地看，法治已经是中国的不归路。百年来我们反反复复，艰苦摸索，应该说，经过30年的改革开放，合理的路径已经逐渐展现在国人的眼前。当然，要真正实现法治，还需要筚路蓝缕，需要经历某些曲折，需要百折不挠的长久努力。”对于贺卫方先生的理性和乐观，我不会丢失信心，并且会相信，中国法治告别国家至上导致的“国家本位”之日，必然是公民社会形成的“权利本位”建立之时。