认真对待出国权
——滕彪诉北京边防检查站阻止出境、收缴护照一案的原告和律师代理意见
北京市朝阳区人民法院：
朱军巍、杨从亮、郑瑞涛法官：
根据庭审情况，原告及律师总结如下意见。我们认为：
出入境自由是公民的一项基本人身权利，护照是具有人身权利属性的公民国籍和身份证明文件；收缴护照、限制公民出境只能由法律作出规定，并且由法定机关、依据法定事由、遵照法定程序实施；
本案被告北京边防检查站拒绝进行法庭质证，拒绝出具相关证据涉秘的鉴定结论，并以此要求法庭不公开审判，明显违反法定的诉讼程序；
本案被告收缴原告护照限制出境的具体行政行为，存在缺乏事实依据、适用法律错误和滥用职权等瑕疵，依法应当予以撤销。
一、关于本案的诉讼程序问题
1、本案以涉及国家秘密为由实行不公开审理没有事实依据，违反公开审判原则。
庭审开始前，有几位前来参与旁听的公民被法庭拒绝旁听，理由是该案涉及国家秘密不公开审判。代理人认为，该审判程序违法，没有事实依据。
首先，法庭给原告送达的开庭传票并未表明本案将进行不公开审理。
其次，该案并非国家秘密案件，也没有涉秘证据材料。保密法规定：“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”“属于国家秘密的文件、资料，应当依法标明密级，不属于国家秘密的，不应标为国家秘密文件、资料。”“对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项，由国家保密工作部门，省、自治区、直辖市的保密工作部门，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的保密工作部门或者国家保密工作部门审定的机关确定。”
本案中，对一位公民限制出境并作出收缴其护照的行政行为，是一种公开的行政强制行为，显然并非仅限特定人知悉的秘密事项或行为，该行政行为本身并不是国家秘密。至于被告辩称，涉案证据“北京市公安局《边控对象通知书》”为国家秘密。该理由依法当不能成立：①该文件未经法定程序确定为国家秘密和明确属于何种密级；②该文件并没有依照保密法之规定标明相应密级；③该文件并未经国家或者北京市等保密工作部门审查认定并出具密级鉴定结论；④相反，限制原告出境的行为，理应让尽可能多的机关、组织和公民知悉，以确保限制原告出境的决定得到执行和监督。而理应不属于国家秘密！
2、被告拒绝对据以作出行政行为的相关证据进行法庭质证，违反法律规定。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第35条：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第31条：“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第30条更进一步明确：“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅案件有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。”
可见，被告以任何理由拒绝原告代理律师对“北京市公安局《边控对象通知书》”这一关键证据进行法庭质证的主张，均属公然违反和抵制法律！否则，任何行政诉讼，被告行政机关均可以“涉及国家秘密”为由，拒绝出示任何证据！如果原告本人、原告律师都不能看到这一关键证据，我们完全可以怀疑被告在做出具体行政行为时并没有这一证据，完全可以怀疑被告伪造了这一证据，完全可以怀疑根本不存在这一证据！法庭批准了这一证据涉密而不进行质证，已属违背法律和法理；如果法庭根据此一证据进行裁判，将极大地损害本法庭乃至中国司法的权威！
3、本案应当支持原告的请求，依法将涉案行政主体北京市公安局追加为诉讼第三人。
被告辩称，其作出涉诉行政行为的证据是北京市公安局
该《边控对象通知书》的真实性、合法性与北京市公安局存在明显的利害关系，依法应当批准原告的请求，由人民法院通知北京市公安局作为本案的第三人参加诉讼。《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第71条：“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。”可见，本案诉讼程序遗漏必须参加诉讼的北京市公安局这一诉讼主体，属审判程序违法。
二、关于本案的法律适用问题
1、本案不属可以扣押护照的法定情形，被告扣押原告护照属违反法律规定滥用职权。
《护照法》第2条、第15条明确规定，司法机关、行政监察机关因办理案件需要可以依法扣押案件当事人的护照；任何组织或个人不得非法扣押护照。
本案中，被告北京边防检查站并非因“办理案件需要”这一法定情形而扣押原告护照，也没有提供任何证据表明原告系相关案件的“当事人”。因而，被告扣押原告护照的行为明显违反《护照法》第2条、第15条之规定，属于滥用职权。
2、被告辩称其行为是“收缴”而不是“扣押”护照，因而不适用《护照法》。该辩称属强词夺理，不能成立。
庭审中，被告当庭辩称其行为是“收缴”原告护照，而不属《护照法》所规定的“扣押”行为，因而不构成违反《护照法》。该辩称明显属强词夺理：
首先，“收缴”和“扣押”均是对原告护照的行政强制处置，直接导致原告失去护照持有、使用等权利，而且“收缴”是对“扣押”行为的更进一步和升级形式的处置，行政“收缴”行为的法律效力涵盖并吸收了行政“扣押”行为。既然“扣押”行为被法律所限定，自然“收缴”行为也就同样为法律所限定。
其次，《边防检查条例》属《护照法》的下位行政法规，其第八条第二款因与护照法第二条、第十五条相冲突，当属无效而不能适用本案。护照法是国家立法机关制定的法律，边检条例属国家行政机关制定的行政法规，边检条例不得对抗国家法律。护照法明确规定，除因办理案件需要，国家司法机关可以扣押公民护照，其他任何情形不得非法扣押护照。而《边防检查条例》却赋予边检机关在非办理案件需要时收缴公民护照，超越和对抗法律授权边检机关收缴公民护照的法外特权，当属无效；不应被援引实施行政行为的法律依据。被告辩称，《边防检查条例》不属《护照法》的下位行政法规；显然不能成立。与本案相关的所有情况下，两者规范的领域相同，上位法自然优于下位法。
3、涉案行政主体北京市公安局不是《公民出境入境管理法》第八条第五项所规定的“国务院有关主管机关”，也不是《边防检查条例》第八条第一款所规定的“国务院公安部门、国家安全部门”，被告以北京市的《边控对象通知书》为由援引前述法律限制原告出境，显属适用法律错误。
被告声称，阻止原告出境及扣缴护照的依据是《边防检查条例》）第八条第一款（即“出境、入境的人员有下列情形之一的，边防检查站有权阻止其出境、入境：（一）未持出境、入境证件的；（二）持有无效出境、入境证件的；（三）持用他人出境、入境证件的；（四）持用伪造或者涂改的出境、入境证件的；（五）拒绝接受边防检查的；（六）未在限定口岸通行的；（七）国务院公安部门、国家安全部门通知不准出境、入境的；（八）法律、行政法规规定不准出境、入境的。”）之第（八）项。又称，此条款所指向的法律乃是《中华人民共和国公民出境入境管理法》第八条（即“有下列情形之一的，不批准出境：（一）刑事案件的被告人和公安机关或者人民检察院或者人民法院认定的犯罪嫌疑人；（二）人民法院通知有未了结民事案件不能离境的；（三）被判处刑罚正在服刑的；（四）正在被劳动教养的；（五）国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的。”）之第五项。
我们认为，不应该适用与护照法相抵触的《边防检查条例》有关条款，见上述。退一步说，即使按照《边防检查条例》所指向的《公民出境入境管理法》，那么其第八条规定的是不批准出境也就是不签发护照的情形，而不是阻止出境的情形。（“不批准出境”和“阻止出境”在第八条和第九条分开规定，显然两者的区别是相当清楚的。）再退一步说，即使按照《公民出境入境管理法》第八条第五项，也只有国务院有关主管机关“认为出境后将对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的”，才能不批准出境，而北京市公安局显然不是“国务院有关主管机关”。
三、出国权是公民的一项基本人身权利
进出国境的权利，是公民的行动自由，属于公民的一项基本人身权。《世界人权宣言》第十三条和《公民权利和政治权利国际公约》第十二条郑重规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住。”“人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家。”
被告辩称，因为“北京市公安局不批准你出境”，所以原告不得出境。显然，被告将公民进出国境的行为视为一种行政许可事项，等同于由公安机关授权审批而获得的一项权利。这是对公民基本权利的侵蚀。就像《集会游行示威法》把宪法权利压缩成行政许可事项一样，仿佛不经过公安机关批准，公民就没有集会游行示威的自由。
对公民人身权利和人身自由的限制，不得适用行政许可，这是最基本的法律原则。《中华人民共和国立法法》第八条明确规定，限制人身自由的强制措施和处罚必须制定法律，其他任何规范性文件或行政法规均不得设定限制公民人身自由的行政强制措施或行政处罚。更何况，北京市公安局只是省级公安行政机关，被告不能依据其批准或不批准这一行政决定来限制原告的人身自由。北京市公安局在并非因为办理案件需要的法定情形下，擅自决定“不批准”原告出境属于滥用职权行政，被告据此阻止原告出境，属于错误适用法律，构成滥用职权。
该案的整个过程，存在着大量对法律的歪曲和对程序的践踏。虽然边检部门的行政裁决看似中规中矩，边检总局的行政复议看似有理有据，法庭的审理看似符合程序，但是在你们的办公桌前，在你们的程式化的文书工作之中，在你们已经习惯接受的命令、指示、暗示或潜规则的背后，公民的基本权利被悄然践踏。在这种无思考之中所行的“平庸的恶”，所达到的严重程度、所具有的破坏意义，恐怕是你们始料不及的。
原告也毫不讳言，“有关部门”之所以不愿意我出国，仅仅是因为原告在国外访问时说了一些大家心知肚明而又不敢说、不愿说的真话，讲了一些被压碎了的、被迫沉默的人们想说而没有机会说的真相。凭良心说，这一点点真话非但没有“对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失”，而且原告本人微弱的努力也许只能为中国知识分子挽回一点微弱的尊严。据我们了解，类似的阻拦公民出境、阻止公民回国的情况还有不少，我们希望有关部门的决定能够体现大国的风度和自信，我们更希望法庭的裁判能够依法纠正这类违法行为。
西塞罗说，我们服从法律，乃是为了自由。而被告的行为，当今中国很多执法部门、司法部门的行为似乎在说，“我们解释和运用法律，乃是为了压制自由。”无论有多少理由，这种情况必须改变。自由被压制的情况必须改变。每一个法庭所面临的每一个案件都可以成为开端。
原告：滕彪
原告代理人：黎雄兵
