“中国民主转型的现状与前瞻”征文
从历史的角度而言，改革开放三十年（1978～2008）不是起点，因为这三十年的法制建设一直受到此前近三十年乃至革命根据地时期法律观念的影响；此外，改革开放三十年更不是终点，无论今后改革开放的命运乃至方向如何，除非中国的政制发生天翻地覆的变化，今后的法制建设无疑还将在目前奠定的局面上进一步推进。而至于推进的程度如何，则要取决于朝野各方的势力博弈了。
那么，从法治的层面看，改革开放的这三十年，中国在法治层面究竟发生了哪些变化？或者换句话说，我们该如何用比较清晰的语言，来描绘改革开放三十年的法史呢？……诸如此类的问题，是很有必要在总纲中做一个明晰的交代的。
法政改革的动力
对于经济领域改革开放的动力，秋风先生曾在2008年3月8日在中国政法大学的演讲中，提出是基于民间社会对于旧秩序的反抗，而这种反抗一定程度上得到了最高当局的回应，因而促成了自下而上的变革。这种模式可以简单化简为“试点－政策－法律”模式。
即便秋风先生所言不差，经济领域的这种经验也并不普遍适用于法政领域。通过本文后面的分析，笔者将试图证明，法政领域的变革完全是自上而下推动的，不大可能由基层试点，再得到最高当局者的回应。而法政领域的变革完全自上而下推动，大约是基于这么几个方面的原因：第一、恢复秩序以便维持统治的需要；第二、当局者个人饱受无秩序之苦。
而在台湾学者许光泰看来，法制改革则只是中共内部权力斗争的表面化而已。许光泰指出：
自一九七九年以来，中共已在大陆各地展开其社会主义法制的改革工作，包括立法、司法、执法、守法、法制宣传等方面，很显然现在邓小平掌权的中共，确实与过去文革时期的中共有着不同的形象，国外一般学者因为产生错觉，直觉认为中共已在努力使其法制现代化，却忽略了这也是中共内部夺权斗争的表面化。邓小平越改革，越显示中共内部斗争的日益扩大，可以说这完全跟马列主义的阶级法律观念有关。既然法律的内容迄今仍是指阶级斗争的结果和总结，是统治阶级掌握政权后其统治意志的提升，那目前中共当权派就现有的旧法制加以修正或废止，或创立新法规，自然显示中共内部夺权斗争趋向表面化。（许光泰著：《中共法制论》，台湾商务印书馆，第382页）
许光泰的这种观点颇有新意，但的确暗合阶级斗争观。既然变法是内斗的结果，那么这种变法将走向何方？许光泰的答案是依然受政治因素影响，他甚至举例说，“文革时期的法制随着四人帮的下台被贬为‘无法无天’，弃之如敝履，这一现实也同样可以应用到目前中共当权派所推动的法制改革。” （许光泰著：《中共法制论》，第382页）
给三十年分段
首先，就时间层面来看，改革开放三十年，我们的论述，可以大致这么划分为这么几个时间段：
第一阶段：改革开放前三十年（1949~1977）。要想真切地明白三十年法制大跃进的速度和频率，必须要对我们改革开放的起点有所了解；而要想真切地了解改革开放初期我们的“家底”，则必须要回溯到1949年中共全国政权建立以来，三十余年间给1978年改革开放留下的遗产。笔者在下文中的论述，则从1949年中共中央宣布废除伪法统说起，涉及废除伪法统、思想改造、司法改造、镇反、反右、文革等诸多历史事实，而从这些历史事实中，归纳和概括出改革开放三十年之前中国法治不彰的真实状况。
第二阶段：法制大跃进（1978~1982）。这一时间段的整体特点，则是百废待兴，无论是立法、司法各个层面都有了较大的起色。而这中间的表现，诸如司法队伍和机构的重建、立法方面的大跃进等等。这一时期法治层面最重要的特点是速度快。但速度快也有一个缺陷，正像俗话说的萝卜快了不洗泥，快刀斩乱麻式的立法带来的恶果，需要此后三十年甚至更长的时间来消除。
第三阶段：辉煌与灿烂（1983~1989）。这一时间段的整体特点，则是在法制达到初步重建之后，法制建设中融入了更多人性的成分，被禁锢的人性得到初步的解放。此外，此时政治领域亦以比较开放的态度来试图纳入法制化的轨道。其中能够折射这个时代特征的法制动作，无疑则是新闻法的起草及最终的功亏一篑。
第四阶段：观望（1990~1992）。受政治大气候影响，这个时间段没有给人们留下太深刻的印象。
第五阶段：走向依法治国（1993~1997）。邓小平南巡讲话之后，各个层面的改革一扫此前两年多的观望与彷徨，开始以全新的层面来推进。其中法制领域，标志性的动作就是依法治国的提出以及最终成为治国方略。
第六阶段：具体法治（1998~2008）。最近这十年的法治状况，并没有重大的空白性的突破。但是，在很多细微的层面，法治的精神则无疑被越来越多地贯彻下去了，比如孙志刚案、最牛钉子户案；再比如物权法、劳动合同法的制定或者修改；再比如死刑复核权的收回等等。
学术与实务
假如要考察法政领域改革三十年的变迁，如果严格按照传统西方学术发展的方式，而试图理清一条法学学术发展的路径，注定是徒劳的。基于长期以来政法工具论的影响，作为法学学术本身，很难谈到独立的发展，其发展的主要路径，则是依赖于政治部门的号召与对实务困境的回应。
第一章、法政
多管齐下、废除旧法
在正式展开改革三十年法史叙述之前，我们暂且回顾一下1949之后中国法制建设的历史变迁。这是改革开放的基础，也是改革开放的起点，改革开放的每一步推进，都是以对这个基础的批判与继承为基础。
1949年10月1日，中华人民共和国成立，尽管还没有完成全国性的统一，但中共至此却正式建立了全国性的政权。这种在马列主义、毛泽东思想指导下，通过暴风骤雨式的革命获取政权的方式，与辛亥起义推翻清政府、完成帝制向民治转型关键环节的性质完全不同。可以说，1949年之后的中国大陆地区，屹立的是一个全新的中国。就法制层面而言，这种“新意”则表现在中共多管齐下，对于国民政府法统的废除和批判。
早在1949年1月14日，毛泽东在驳斥蒋介石的求和文告时，就提出了和谈的八项条件，其中第二项是“废除伪宪法”，第三项是“废除伪法统”。毛泽东以“宜将剩勇追穷寇”的气概，宣布了国民政府法统之“伪”。2月22日，共产党方面发布了《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》。 对于中国法制史来说，这份指示的影响是绝对不可小觑的。10月1日中华人民共和国的成立，意味着国共实现了政权更迭；而在此之前国共两党之间法统更迭，则在这份指示发布的2月22日就已经完成，较之宣告取得政权早了220天。
如果说宣布废除伪法统是从政治上宣布了旧法统的死刑，那么1952年展开的司法改革，则完全是从组织上排除旧法人员的一大举措。司法改革从思想和组织两方面入手：从思想上，清除了旧法人员思想不纯和政治不纯的问题，对以“六法全书”为主的旧法观点做了系统批判，“司法独立”、“三权分立”、“罪行法定”等原则不再有人提起；而从组织上，经过司法改造运动，旧司法人员基本上被彻底清除出司法队伍。而作为补救措施，其他党政部门选派部分人员来担任司法部门领导，青年知识分子、历次运动中表现突出的工人、店员、转业革命军人、残废军人以及工、青、农、妇等团体的积极分子都被充实到司法一线。（董必武：《关于司法队伍的改造和补充问题给中共中央书记处、刘少奇的信》，见董必武著：《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第129～135页。）
而包括1951的思想改造运动和1957年的反右运动，则完全从学术上扫除了旧法的一切遗迹。谢泳先生认为，政治、法律、新闻等专业出身的人都是1949年之后最容易出事的人。此话绝非空穴来风。在1957年反右运动期间，如罗隆基、王造时、钱端升、杨兆龙等政法界知识分子都发表了大量具有现代法治理念的言论，如加强立法、捍卫司法独立等等。（详见中国政治法律学会编：《政法界右派分之谬论汇集》，法律出版社1957年版。） 而“引蛇出洞”的“阳谋”实现之后，大量政法界的知识分子、司法人员都被划成“右派”，在中国政治格局中完全被边缘化。至此，中共废除旧法的举措才算完全完成。那么废除旧法之后，又如何开天辟地创伟业，建立人民的法制呢？
“和尚打伞，无法无天”
建立新法制的伟业在“文革”中降到谷底。大量的冤假错案被制造出来，大量的中国人上至中央领导、下至平头百姓，妻离子散，家破人亡。按照戴煌的《胡耀邦与平反冤假错案》记述，仅仅在这时期发生的冤假错案就有刘少奇冤案、彭德怀冤案、陶铸冤案、“薄一波、刘澜涛、安子文等六十一人案”、 “四五运动”等。此外，山东、辽宁、广东、江西等地方发生的冤假错案更是罄竹难书，如江西的李九莲冤案、湖南的张扬及其《第二次握手》冤案、北京的葛佩琦冤案、新疆的伊玛尼党冤案、福建地下党冤错案、辽宁的张志新案、北京的遇罗克案。在学术界，杨献珍、张友渔、邵荃麟、杨述等所谓“叛徒”案；孙冶方、刘大年等所谓“反革命修正主义分子”案；顾准案等等。
然而这些冤案并不是激发中共领导人在1978年之处率先推动建立社会主义法制，改变无法无天面貌的基本动力。中共领导人改革和重建的决心，更多来自于个人以及同事的遭遇。我们且以邓小平和彭真在文革期间的遭遇为例。
作为“中国第二号最大的走资派”，邓小平于1967年即被隔离。1968年召开的中共八届十二中全会上，林彪、江青一伙极力主张开除邓小平的党籍，因毛泽东未同意而未遂。在1969年“一号通令”的威逼下，邓小平与妻子卓琳等一同称专机由北京被押送到江西，住在江西省新建县望城岗原步兵学校校长的一座二层小楼里，并被警卫人员严密看守。随后，每天上午被安排到新建县拖拉机制造厂参加半天劳动，下午则在被软禁地点的菜园里劳作。1971年，经邓小平夫妇申请，高位截瘫的长子邓朴方来到身边。1971年11月和1972年8月，邓小平两次致信毛泽东，表示愿意为党和国家、人民再做工作。而邓小平的这种表示，则与毛泽东对他的评价变化有密切联系。1971年九一三事件发生，次年1月6日陈毅逝世，毛泽东在接见陈毅夫人时，不仅肯定陈毅，并说邓小平与刘少奇不一样，属于人民内部矛盾。周恩来闻此立即设法将此消息散布出去。后经毛泽东同意，邓小平一家于1973年2月20日回到阔别三年的北京。1973年3月10日，根据毛泽东、周恩来的提议，邓小平恢复了组织生活并被任命为国务院副总理，并在是年8月中共十大上，被推选为主席团成员、选为中央委员，是年12月参加军委工作，任总参谋长。1974年4月，邓小平率团参加联合国大会特别会议，高调复出。此后，随着周恩来病情的恶化，围绕“第一副总理”职位的斗争依然使得邓小平处在风口浪尖上。江青团伙与邓小平团伙的政治斗争，持续到1975年1月中共十届二中全会。但是，文革中的惊涛骇浪并未到此结束，邓小平全面整顿尚未完全落实下去，1976年1月8日周恩来逝世，紧接着发生了悼念周恩来的四五运动，邓小平被江青、姚文元一伙指责为是四五运动的总后台，再次受到批评。朱德、毛泽东逝世之后，双方斗争全面白热化，直到10月份“四人帮”被逮捕，10月8日华国锋被中共中央政治局选为中共中央主席。邓小平文革期间上上下下的经历，尤其是对底层民众生活的观察以及对没有任何安全感的政治生活，对于其日后反思文革、拨乱反正势必是有一定影响的。
彭真在下台前，是北京市委第一书记兼市长，同时还是全国人大常委会副委员长兼秘书长、中央书记处书记，在五十年代中期起近十多年的时间里里，他都是中国政局非常重要的实权派人物。但文革爆发初期，他就被中央政治局扩大会议撤消他一切职务，失去自由，被拉到各处批判。 文革结束后，彭真复出，担任中共中央政法委员会书记，鉴于文革中法制建设遭到的巨大破坏，这位新上任的政法委书记主持起草了多部法律，并挑起了修改宪法的重任，此为后话。
如果说刘少奇等人的冤死使得邓小平等有兔死狐悲之感的话，那么个人的遭际则让他们有了切肤之痛。
平反冤假错案：从政治到法律
1977年7月，中共中央召开十届三中全会，通过了《恢复邓小平同志职务的决定》，“全会一致决定恢复邓小平同志中共中央委员、中央政治局委员、常委、中共中央副主席、中共中央军委副主席。国务院副总理、中国人民解放军参谋长职务。”邓小平的平反，为之后的平反冤假错案打开了闸门。
半年后的12月15日，中央党校常务副校长胡耀邦调任中共中央组织部部长。按照戴煌的说法，胡耀邦到任后没几天就过问负责“右派”摘帽的同志：“全国究竟有多少‘右派’？”胡耀邦将平凡冤假错案当作主要工作来抓。1978年春，由中央统战部和公安部牵头，中央组织部、中央宣传部、民政部配合召开的专门解决“右派”摘帽的会议在山东烟台举行，讨论如何解决处理55万“右派”的遗留问题。这次会议后，中央统战部和公安部向中共中央提交《关于全部摘掉部分右派分之帽子的请示报告》，该文件被列为1978年第11号文件发布全国执行。
在当时而言，平反“右派”并妥善安置并不是一件举世赞同的事情。烟台会议三个月后，上述五大部委再次在西单民族饭店开会。这次会议的成果是向中央提出《贯彻中央关于全部摘掉右派分之帽子决定的实施方案》，1978年9月17日该文件被列为1978年第55号文件发布全国执行。
举国上下顿时掀起平反热潮。1978年12月召开的十一届三中全会上，为彭德怀、陶铸、薄一波、杨尚昆等平反。1980年2月，十一届五中全会为刘少奇平反。1980年9月19日，中共中央发出通知，对“文革”中在中央、地方与军队的报刊被错误点名批判的同志，一律予以平反。
这种平反主要从两个方面展开：一个是从政治层面，指出当年错划右派的事实；另一个从法律层面，对当年因为“右派”问题而错误判决甚至剥夺自由的人士予以改正判决。除了从政治和法律层面予以平反外，在工作、生活方面也予以特别安置。（戴煌著：《胡耀邦与平反冤假错案》，中国文联出版公司、新华出版社1998年版，第8～9页）
按照戴煌的《胡耀邦与平反冤假错案》记述，在这时期解决的大案要案就有刘少奇冤案、彭德怀冤案、陶铸冤案、“薄一波、刘澜涛、安子文等六十一人案”、 “四五运动”等。此外，山东、辽宁、广东、江西等地省委也闻风而动，解决省辖区内的大量冤假错案，如江西的李九莲冤案、湖南的张扬及其《第二次握手》冤案、北京的葛佩琦冤案、新疆的伊玛尼党冤案、福建地下党冤错案。在学术界，杨献珍、张友渔、邵荃麟、杨述等所谓“叛徒”案；孙冶方、刘大年等所谓“反革命修正主义分子”案；俞平伯、罗尔纲等“反动学术权威”；吕叔湘、丁声树、翁独键、钱钟书等的“资产阶级世界观未得到改造的知识分子”；顾颉刚的“资产阶级史学家”；关山复、刘导生、姜君辰、何其芳、尹达、韩幽桐等“执行修正主义路线错误”；温济泽、顾准、陈梦家、许良英等“右派分子”……这些数不清的帽子，都在这段时间被纠正。除此之外，还有文革中错判的“反革命”18.4万名、大批“地富反坏右”人员也都获得了解放。此外，林昭、张志新、史云峰等冤假错案，均得到平反昭雪。
1980年11月17日《人民日报》报道，最高人民法院院长江华在9月2日的工作报告中指出：“文化大革命期间全国共判处了刑事案件120余万件，截至今年6月底，各级人民法院已经复查了113万多件。从中改判纠正了冤假错案25.1万多件，设计当事人26.7万多人。反革命案件中冤错比例约为64%，有些地区达到70%~80%；普通刑事案件中冤错比例约占9%。”
事实上，大量的“右派”分子已经在长期的苦役劳动中劳累冤屈而死了。高尔泰的《寻找家园》、杨显惠的《夹边沟记事》等等书中，这样的例子比比皆是。即便像著名法学家杨兆龙这样能够在1975年予以“特赦”的高级知识分子，事实上也没有等到“平反”的通知就于1979年4月1日含冤而死。而直到1980年1月8日，上海市高院才宣布：“经复查认为，1971年市中级人民法院所判系错案，故重新做出裁决：推倒林彪、四人帮强加于他的一切污蔑不实之词，撤销原判，宣告无罪，恢复名誉，发还家产”。而复旦大学也于同时对其1957年错划右派一事，正式予以改正。（陆锦壁：《杨兆龙先生年谱》，见陆锦壁、艾永明编：《杨兆龙先生文集》，法律出版社2005年版，第732～733页）
事后证明，这次旷日持久的平凡冤假错案，与当时“解放思想，团结一致向前看”的主流一道，对于推进中国走出后“文革”时代的泥淖，集中精力推进现代化建设，提供了非常珍贵的人才保障。而从法制的层面看，这种“有错必纠”的做法一定程度上，也重新树立了司法的威信。当然，这种政治带动司法的解决方式本身，又是长期以来政治影响司法思维方式的一种自然延续。
被告席上的“四人帮”
起草基本法律的工作刚刚结束，彭真即被中国中央指派担任林彪、江青等两个反革命集团审判的“两案”审判指导委员会主任。任命状正式下达的那天，是1980年3月17日。
“四人帮”究竟是政治斗争的失败者还是文革浩劫的替罪羊？对此问题史学界恐怕在今后还将持续地争议。但中共在此百废俱兴、法制重建的时刻，将这些“政治犯”送上法庭，尽管是特别法庭，但在中共历史上却开了一次先河。
审判“两案”之前，文革中被砸烂的“公、检、法”已经陆续恢复。1978年3月5日，第五届全国人大第一次会议通过宪法修正案，决定设置人民检察院。在当年6月份之前，地方各级人民检察院陆续开始工作。此外，从1979年年初在黑龙江省呼兰县开始试行律师辩护，律师组织继而在北京、上海等地恢复，到1980年10月，全国已经有河南、陕西、山东成立了律师协会，北京、上海、天津、辽宁、江苏、甘肃等省、市成立了律师协会筹备会或者筹备领导小组，全国共建立了381个法律顾问处，计有专职律师3000多人。
林彪集团、江青集团的成员最初由两个专案组进行审查。1978年12月，十一届三中全会决定将林、江反革命集团案件交给正在重建的中纪委进行审查。中纪委受命之后，分别由当时中纪委副书记刘顺元、张启龙、章蕴为首，组成三个小组对“两案”成员进行进一步审查。鉴于工作任务繁重，经请示中央决定成立林彪、江青反革命集团案件审理领导小组，由时任中央组织部部长的胡耀邦担任组长。1979年7月28日，中央“两案”领导小组开始召开会议，提出对“两案”成员的审理要向子孙后代负责、向全党负责，要经得起历史的检验。8月，京西宾馆召开了全国“两案”审理工作会议，胡耀邦在此次会议上提出，“我们现在面临对被告提起公诉，起诉书我们没有搞过。包括我自己。起诉书要经得起批驳，包括资产阶级学者们的批驳。”由于这句话，检察院得以提前介入“两案”诉讼。1979年9月3日，中共中央政治局常委华国锋、邓小平听取“两案”审理情况汇报，并做出指示。1980年2月，中纪委对“两案”审查结束，证明两个集团成员触犯刑法，将“两案”主犯移交司法机关依法审理。
此后中央书记处一直就“两案”审理进行紧锣密鼓的筹备工作，包括公安部等部门也介入。这一段时期的工作主要由彭真领导进行。9月22日，公安部对林彪、江青反革命集团侦查预审终结，将案卷材料、证据以及起诉意见书，一并移动到最高人民检察院。
1980年9月27日，最高人民检察院检察长黄火青在第五届全国人大常委会第十六次会议上，就两案审查情况做了汇报，准备提起公诉。根据黄火清的建议，9月29日全国人大常委会批准成立最高人民法院特别检察厅和最高人民法院特别法庭。此后，特别检察厅和特别法庭迅速成立，到11月10日，特别法庭已经将起诉书副本送达各个当事人，同时告诉他们，根据刑事诉讼法相关规定，被告人除自己行使辩护权之外，还可以委托律师进行辩护。
1980年11月20日，对林彪、江青反革命集团案的10名主犯分两个审判庭开始进行审理。第一审判庭开庭20次，第二审判庭开庭22次。两个审判庭共出示证据873件，出庭作证的证人有49人，共有6万多人次参加了旁听。历时两个月零5天，1981年1月25日，特别法庭对10名主犯公开宣判。
“严打”：一个法治的怪瘤
1983年中央发动和组织了全国范围内的第一次“严打”斗争。至此之后，改革开放三十年来，中国曾有三次规模不小的“严打”斗运动，每次“严打”为期三年。第一次时间为1983年8月～1987年1月；第二次时间为1996年4月～2001年4月；第三次时间为2001年4月～2003年4月。
所谓“严打”，是指“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子”的简称。“严打”的政策由彭真等领导率先提出，最终在邓小平的支持下出台。针对1978年之后的严峻的治安状况，彭真于1981年5月主持召开北京、上海、天津、成都、武汉五大城市治安座谈会，明确提出要“依法从重从快打击严重刑事犯罪活动”的方针。1983年2月12日，后来震惊中国的“二王”案件发生直接促动了“严打”政策的出台。1983年7月19日，邓小平在北戴河与公安部部长刘复之谈话中指出：“刑事案件、恶性案件大幅度增加，这种情况很不得人心。几年了，这股风不但没有压下去，反而发展了。原因在哪里？主要是下不了手，对犯罪分子打击不严、不快、判得很轻。对经济犯罪活动是这样，对抢劫、杀人等犯罪活动也是这样。”“为什么不可以组织一次、二次、三次严厉打击刑事犯罪活动的战役？”“现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治得住。搞得不痛不痒，不得人心。”在这种背景下，同年8月25日中共中央发出《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，提出从现在起，在3年内组织3个战役。9月2日，全国人大常委会通过《关于严惩严重危害社会治安犯罪分子的决定》和《迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》。至此，“严打”的刑事政策正式以合法的面目出台，并在中国大地上被严厉地推行开来。
历次的“严打”运动，的确取得了一定的震慑效果，社会治安形式取得了明显的好转。中国国情网发布的消息称，“据有关部门统计，三个战役共查获强奸、抢劫、盗窃、流氓等类团伙19.7万多个，破获了一批久侦未破的案件，依法惩处了一大批重大案件的罪犯，以及犯罪团伙的头目和骨干分子，治安形势为之改观。一些公共场所的流氓滋扰，欺行霸市，结伙斗殴，调戏妇女等现象明显减少，群众安全感重新增强。”（http://hot.china1cn.com/news/ketizu/ada/zdq_3.htm）但用俗话说“萝卜快了不洗泥”，严打政策过分强调从重从快处理，无形中也导致了大量罪刑不对等的冤案发生，甚至有部分能被轻判的被重判，能不判死刑的反而被判处了死刑。这些恐怕是政策的发动者们始料未及的。
由此，尽管国内学界对于“严打”的看法并不一致，但学界也开始逐渐地形成一些共识，有意识地对“严打”政策的评析和反省。
孙志刚案及三博士上书
2003年3月17日晚，武汉青年孙志刚因为没有暂住证，被广州警方查出。在收容期间，救治站护工指使8名被收治人员对之两度轮番殴打致孙志刚死亡。后来法医鉴定，孙志刚系因背部遭受钝性暴力反复打击，造成大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。4月25日，《南方都市报》率先以《广州一大学毕业生因无暂住证被收容并遭毒打致死》为题报道了此事。
５月１４日，一份名为“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”，传真至全国人大常委会法制工作委员会。
这份建议书写道：“全国人民代表大会常务委员会：《中华人民共和国立法法》第88条第2款规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。第90条第2款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。我们作为中华人民共和国公民，认为国务院1982年5月12日颁布的，至今仍在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，与我国宪法和有关法律相抵触，特向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。”建议书的作者是北京大学毕业的三位法学博士：愈江（华中科技大学）、滕彪（中国政法大学）、许志永（北京邮电大学）。
接到此建议书一周后，全国人大法工委告诉媒体，“三位青年法学博士以公民名义向全国人大常委会提出的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查的建议书，全国人大有关部门已经收悉，并且按照《立法法》相关规定，正在办理当中。”
5月19日，中国政法大学法学院、中评网和北京市华一律师事务所联合在京召开”收容制度合宪性问题”讨论会。茅于轼，盛洪，贺卫方，马怀德，焦宏昌，萧瀚，何兵等学者分别发表看法。
5月21日，知名学者江平，秦晖，何光沪，沈岿等八位学者对收容遣送制度进行研讨，发表意见。
5月23日，法学家贺卫方（北京大学法学院教授）联合盛洪（山东大学经济研究中心教授、天则经济研究所所长）、沈岿（北京大学法学院副教授）、萧瀚(天则经济研究所法学研究人员)、何海波(国家行政学院法学教师)四位学者再次上书，提请对收容遣送制度启动特别调查程序。这就是广为传播的所谓“法学家上书”。
这份公民建议书，以民间自下而上推动的形式，要求全国人大常委会行使违宪审查权的程序。当然，此举并没有使得中国建立违宪审查机制，但旧的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》之被废除，而代之以新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，这被舆论视为民间与官方的一次良好的互动。
6月5日，非典的阴霾尚未完全散去，孙志刚案件在广州公审，相关人员受到法律制裁。6月20日，国务院发布第381号令，《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》自今年8月1日起施行，1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。
孙志刚案的发生，是一起悲剧，尤其是在宣称我们要走向法治国家之后。而高层最终将《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止，而代之以更为人性化的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，则表达出了高层对于民间吁求的审慎的回应。正因为如此，回过头来改革开放三十年的历程，以孙志刚案及三博士上书为主要特征的这段时间，不啻是1989年之后当局与民间为数不多的蜜月，两造都能在理性的范围内推动中国社会的进步和人权保障体系的日益完善。
但是毫无疑问，民间吁求建立违宪审查机制的努力并未引起高层的善意回应。在中国建立违宪审查机制，孙志刚事件尤其是三博士上书无疑是一次千载难逢的良机，但这次机会被白白错过了。那么该如何看这起被错失的机会？
我们可以对违宪审查机制做两种区分：一种是形式上的违宪审查，即类似于欧美法治国家，设立专门的宪法法院或者由司法机关负责对于法律及行为的违宪审查，进而达到真正违宪审查、制约权力的目的；一种是实质上的违宪审查，即不建立专门的违宪审查机构，但是在每一起具体的案件和事件中，贯彻违宪审查的精神，而在实质上实现违宪审查。当时，国务院废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》即在一定程度上被舆论理解为实质上的违宪审查。
事过境迁，这种“实质上的违宪审查”并未再发生过。这种客观事实本身，足以让“实质上的违宪审查”的说法站不住脚。这正如实体法与程序法的关系，如果没有每一个细节上程序的苛求和保护，再具有人权保障意识的实体法，也将难逃束之高阁的噩运。
也有人以中国发展程度为由反对在中国建立违宪审查机制。改革开放三十年来，我们究竟发展到了什么程度？或者说，违宪审查机制和社会经济发展水平有没有必然的关系？如果有的话，又是什么样的关系？比如还可以问，违宪审查机制究竟是不是一种普世的价值？……这些问题，拷问着每一个人。
对于违宪审查问题关注的背后，是对中国宪政事业的关注。正如我们所耳熟能详的，违宪审查是宪政体系的核心建构，唯有通过违宪审查，无论是立法机关、行政机关则都不大可能形成权力专横，而通过这种互相制约的形式，形成权力与权力之间的平衡。只有当权力与权力互相制衡的时候，民权才会得到可以预期的保护，违宪审查机制相当于民权保护的安全阀门。理解了这一点，才会理解舆论对于三博士上书事件给与高度关注的原因。
能不能走出违宪审查这一步，是对中国建设法治国家承诺的一个关键的考验。而且，如果中国真正想建立法治国家，违宪审查则是必由之路。这个问题显露于改革开放三十年末期，注定将于改革开放相伴随，甚至到关键时刻，将成为影响改革开放成败的关键环节：建立违宪审查机制，改革开放进入政治体制改革环节，迎来新的春天；而如果没有以权力开放和权力制衡为基础的政治体制改革，以经济体制改革起家的改革开放事业将无路可走，进入没有回旋余地的死胡同。
中国俗话说，长痛不如短痛。中国还有一句俗话：早死早托生。面对违宪审查，我们正面临这么一个窘境：如果选择它，现有的权力格局必将被打破，部分权力的既得利益者的权益将受到损害，但此举能换来真正的长治久安；如果拒绝它，眼下的统治格局借助于武装力量还有可能持续一段时间，但从长远来看毕竟没有回头路。这可能正是转型中国的吊诡之处：成也违宪审查，败也违宪审查。
孙志刚事件尤其是三博士上书，给了官方一次启动违宪审查机制的机会，但是官方并没有予以回应。看来，这个问题将成为改革开放三十年史纲之外，但是迟早必须得解决的问题了。
众说纷纭政法系
政法系这个概念于2004年由范亚峰博士提出。但政法系的成长以及存在本身，则几乎于改革开放的三十年的历史同龄。范亚峰在一篇演讲中，将八十年代以来至今以李步云、郭道晖等为代表的学者、律师们都纳入了“政法系”的犯愁。
法律人参与中国法治进程的方式，大概在1998年之后发生了极大的变化。在这之前，法律人的参与一般都是通过中央领导法制讲座、委托起草法律、普法、法律宣传等方式。这些方式相对而言，与法律本身在中国的地位相一致，显得非常边缘化，大部分的法律人无法参与中国法治化进程中。而在1998年1月贺卫方教授发表《复转军人进法院》一文，无论其引起的争议还是这篇文章说揭橥的一个时代，都是非常具有纪念意义：也就是这篇文章之后，法律人参与法治化进程的方式有了极大的改观：
其一、从政。这方面最突出的例子是郝铁川和夏勇。郝铁川本来是华东政法学院教授暨副院长，后来先后担任上海市金山区区长以及上海市委宣传部副部长至今。夏勇原为社科院法学所研究员，2002年之后，先后担任胡锦涛主席办公室第一副主任、国家保密局局长至今。由纯粹的法学学者提拔而进入行政高层，这在1949年之后的中国政制运行中，也算是十分新颖的事件。与此相一致的，刚刚闭幕的中共十七大常委中，习近平即是法学博士。在清一色的工程专家治国体系下，尽管在九常委体制下一个法学博士并不显得特别突出，但是的确具有象征意义。
其二、呐喊。这方面最突出的例子是江平、贺卫方。无独有偶，江平先生最近出版的一本随笔集，其书名便是《我所能做的是呐喊》。江平先生1992年不再担任中国政法大学校长，但是其作为一个社会活动家，通过呐喊、鼓吹、呼吁等等方式，在法治化各个领域中的作用却更加凸显，其声望也是蒸蒸日上。而贺卫方也是如此，从1998年之后，花费大量的时间用于撰写时评、演讲，普及法律理念和常识，对于整体上提高国民法律意识有可观的贡献。加上今天网络技术的发展而带来的展示平台的拓宽，通过BBS、blog等各种方式，每一个公民都有了相应的表达空间，而相关的法治时评也成为各大保障上颇受欢迎的板块。
其三、参与。法律人具体参与法治进程的主要方式是维权，诸如浦智强、高智晟、刘路、李劲松等维权律师的出现。而法律参与维权的标志性事件，依然是上文论述过的孙志刚事件。孙志刚事件发生之后，北京大学滕彪、许志永、俞江三博士上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查；此后不久，贺卫方、萧瀚、盛洪、沈岿、何海波又致函全国人大常委会，就孙志刚案和收容遣送制度可能的改革方案组织特别调查委员会，进行公正、独立、权威的调查。而法律人的这些努力，也确实得到了高层的积极回应，共同推动了法治化程度的提高。
2004年7月1日，《南方周末》记者赵凌在一篇题为《中国政法系崛起 保护人权延伸到军队》报道中，这样评价中国政法系的历史：
从１９７８年恢复两高为主要标志，司法机关的地位和作用开始变得举足轻重。随着社会对法治的普遍渴求，中国“政法系”的地位自然提升。１９９０年代以来，中国“政法系”表现卓然，尤以两高为显著。
所谓政法系的崛起，可以从官方和民间两个层面来展开。正如王怡在一篇文章《大陆的人权律师和“政法系”的形成》中所指出的，“在民间，一批法律背景的学者、律师和自由撰稿人逐渐成为近年来民间维权运动的显要一支，推动大陆的民主化力量转往新的格局。在官府，另一批‘政法系’学者也开始引人注目的进入体制，在中共传统的团系、军系、秘书系、政工系、企业系和理工系之外，成为初露端倪的一派人事势力。”
政法系崛起的同期声是法治话语的强大。对此笔者在上文已经有一定程度的叙述。正是法治话语的强大，为政法系的存在本身提供了一种合法性的基础。换句话说，无论是官方还是民间，法治话语的兴盛与政法系的崛起，形成了一荣俱荣、一损俱损的关系。法治话语与政法系本身互为支撑。王怡指出：
由此看“政法系”的冒起，最大的价值还不在人事上，而在话语的整合。法治话语一方面给了部分“政法系”进入专制集团内部向上攀升的资源，同时也给了另一部分“政法系”向着政治异议人士、人权律师、社会活动家甚至未来的反对派党人推进的资源，显出比一般人文知识分子更大的勇气。纵观中国一百多年的制度变迁史，会发现唯有法治话语在今天做到了这一点：即成功的让朝野内外和政治上针锋相对的人们共享了一套话语。如果说当年李鹏和王丹之间的对话，注定了是意识形态话语与民间政治话语之间的牛头不对马嘴。那么当前“政法系”的崛起可能给未来的民主化带来一个机会，即持不同政见的庙堂与江湖，终于听得懂对方的话，能用同一套逻辑和话语使对话有起码的理性。
但是政法系究竟能走多远？或者确切地说，政法系究竟能够崛起到什么程度？对此问题恐怕还不能过于乐观。
先说民间的政法系。近年来，官方似乎找到了对付民间政法系的方法，针对人权律师、自由撰稿人等各种维权人物展开了各种手段的围追堵截，最近几年大陆人权律师队伍遭到严重打击，高智晟被判处缓刑并禁止跟外界有任何联系，郑恩宠、朱久虎入狱，郭国汀被迫出国，李建强被没收律师证，浦志强、张祖桦、滕彪、许志永、赵国君、张星水、莫少平、周立太等人均受到沉重压力。这种围追堵截的后果在于，维权律师无法在律师界树立起一个成功的样本，无法吸引更多的律师同行加入到维权事业中来，更无法给在校的学生乃至社会公众形成示范效应。这种强权打压下的边缘化，无疑将使得民间“政法系”的日子举步维艰。
而对于官方的政法系来说，尽管著名法学家夏勇出任国家保密局局长，具有法学博士学位的习近平进入中共中央政治局，郝铁川出任上海市金山区区长、张文显出任吉林省最高人民法院院长等等，但这些人中，像习近平本身就是倚仗习仲勋的先天政治资源同时按照中国政治运作机制而平步青云的，其在中国政治体制中能否真正按照法律人的思维模式去成就一番事业，而不致于被专政话语体系同化，则完全是没有把握的事情，尤其是他们成为既得利益者之后。进入权力体系的法律人，究竟会是民权的保护伞还是刽子手，眼下还不是定结论的时候。
上引赵凌的报道还援引某政治学家的意见指出：
在这种大的背景之下，“政法系”需要转变为宪政治理派，需要为自身地位的提升和角色的转变做好足够准备，积累司法系统的资源、提升规则能力。其对改革脉搏的把握，对宪政建设的贡献决定着它们的未来。
果真如此吗？且让我们拭目以待。
“史上最牛钉子户”事件
重庆“史上最牛钉子户事件”起源于1993年。那一年，杨武家木质结构的老房子年久失修，吴苹获准在原址重建起现在这栋小楼。
然而，杨家的房子还未干透，鹤兴路就张贴出拆迁公告，宣布重庆南隆房地产开发有限公司（以下简称重庆南隆）为拆迁开发商。对于鹤兴路上那些长久住在困危房中的居民们来说，拆迁无疑是有吸引力的；但对于杨武夫妇新翻修的房子，是否拆迁尤其是拆迁后如何补偿，一直是个很大的问题。由于资金原因，拆迁停滞11年一直没有动静。直到2004年，重庆南隆与重庆智润置业有限公司（下称重庆智润）签署联建协议，后来，重庆正升加入，成为该项目法人。动迁从此重新启动。
该项目的拆迁补偿方案有现房安置和货币安置两种。按照评估价格，吴苹家楼房价值247万多元。开发商最终向杨武夫妇出价350万元，但杨武夫妇还是选择了“现房安置”。因为当时货币安置的评估价格很低，几乎所有经营用房的拆迁户都不满意，当时这个地段门面每平方米市价虽没有现在10万元那么高，但已达5万～7万元，根据拆迁条例按70%估算也应在3.5万元以上，然而到最后，加上各种奖励费也只有1.8万多元。
由于开发商一直不同意吴苹原地安置的条件，双方没有正式协商。当时开发商本着先易后难的原则，暂且先把吴萍夫妇先放了一下，通过一户户谈判做工作，先和其他拆迁户都接受了安置方案。到2006年9月份，整个鹤兴路上只剩下吴苹一家。
2005年2月拆迁人遂向九龙坡区房管局提出拆迁行政裁决，要求裁决该“钉子户”限期搬迁。九龙坡区房管局又在多次协调无效的情况下，决定召开拆迁行政裁决听证会，于2007年1月5日在《重庆晚报》登报通知被申请人拆迁听证会的时间、地点。2007年1月8日下午2：30分召开了鹤兴路片区拆迁听证会，被拆迁人未到场参加。听证会后，双方经过多次协商仍未达成协议，九龙坡区房管局于2007年1月11日下达了拆迁行政裁决书。2007年1月16日送达时，被拆迁人阅后拒绝签收。九龙坡区房管局于是依法向九龙坡区人民法院提起了《先予强制执行申请书》。
在争执进入司法程序的同时，从2006年9月14日到2007年2月9日，吴苹和开发商进行了三次协商。
第一次协商，吴苹除提出在原拆迁范围内还营业房，“一楼还一楼，二楼还二楼，朝向不变，左右均可”，还提出两项共计500余万元的赔偿。因无法满足该要求，双方首次接触不欢而散。2006年9月18日，双方进行第二次协商。吴苹又提出：“补偿楼顶10平方米断水冒亭和85平方米违章建筑，赔偿被盗物品价值12万、装修补偿18万”，并尽早提供相同面积过渡门面等。因吴苹要求按原面积安置，且不补差价，双方未达成共识。第三次协商，开发商再次让步，提供了拆迁红线内同样大小的临街门面与二层。同时针对吴苹在三次协商中提出的要求，提供72万元的赔偿；但吴苹需要支付的，是新房与旧房之间大约70万元左右的差价。至此，谈判结果尽管不能完全满足她当时提出的条件，但在不少已经同意货币安置拆迁户看来，已是了不起的胜利了。事实上，第三次协商已经使双方无限接近，但因为一个公章引发的问题，双方再次谈崩。吴苹仍然拒绝在安置协议上签字，理由是“上面没有联建单位南隆公司的公章”。早在2005年3月，重庆正升公司就加入到鹤兴路旧城改造项目中，并作为该项目法人和项目质量责任人，但法律意义上的拆迁人仍是南隆公司和智润公司。
3月19日，重庆市九龙坡区人民法院向杨武下达的限期履行通知书，要求被申请人杨某在收到本裁决书之日起3日内自行搬迁，并将九龙坡区杨家坪鹤兴路17号房屋，交重庆智润置业有限责任公司和重庆南隆房地产开发有限公司拆除。逾期不履行，法院将强制执行。
至此，“钉子户”事件通过博客、BBS等各种方式的传播，愈演愈烈，引来各方关注，凤凰卫视、意大利FBC电视台、德国电视一台等众多海内外媒体聚焦重庆。
但是在强制拆迁期限到来之际，有关司法部门依然保持克制、理性的态度，而暂时没有强制拆迁。3月26日，重庆市长王鸿举首度表态：政府有能力依法、冷靜、妥善地处理好这一事件，但绝不迁就漫天要价、毫无道理的要求。3月30日，法院再次发出执行公告，责令杨武在4月10日前自行搬迁，否则将择期依法实施强制拆除。
4月2日，开发商与“钉子户”户主杨武夫妇就拆迁安置达成协议。杨武夫妇获得开发商补偿约260万元人民币，以及营业损失赔偿90万元人民币，拆迁事件以和解落幕。
重庆“最牛钉子户事件”落幕之后，各方对这起公共事件的反思仍然在继续；不过，这起事件最终理性的解决结果，使得各方的观点亦平和了很多。
“最牛钉子户事件”结束之后，上海律师凌云永然律所张黔林律师4日上书全国人大常委会，认为国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》(下称《条例》)关于强制拆迁的规定与刚刚颁布的《物权法》有关规定不一致，未能保障公民私有财产的合法权益，请求对《条例》进行审查。这也算是“最牛钉子户”事件之后一个正态的结果。
（未完待续）
