（民主转型与十字方针征文）
英戈•穆勒《恐怖的法官：纳粹时期的司法》(网络图片)
我第一次直观地知道纳粹德国司法系统的黑暗与邪恶，是在电影《索菲•萧尔：希望与反抗》中。电影的主人公是挺身反抗希特勒及纳粹帝国的年轻大学生萧尔兄妹及“白玫瑰小组”，德国前总统理查•魏兹塞克曾充满崇敬地评论这群捨生取义的同胞：“每一个世代的勇气都重新决定我们的文明”。而电影中出现的穷凶极恶的法官弗莱斯勒，穿着血红色的法官，像血色蝙蝠一样发出尖叫和咆哮，不断打断被告人及其律师的辩护，最后下达了血腥的死刑判决。索菲•萧尔的姐姐英格•萧尔在《白玫瑰一九四三》一书中如此描述这个兽性大发的法官：“审判长弗莱斯勒怒气衝天，而且他整体的态度，就是不断把那些被告人贬低成蠢货和罪犯的综合体。但是那些人的出色表现，使他很难如此得逞。”
现实生活中的弗莱斯勒却是一名温文尔雅的学者，很少会有法庭上的夸张之举，他的夸张是爲了向元首表示效忠。德国学者英戈•穆勒在《恐怖的法官》一书中指出：“今天人们遗忘了弗莱斯勒也是一名杰出的法学家，数百篇的论文、演讲和备忘录表明他是纳粹法制的一名勤劳、聪明和博学的缔造者，是法学教授常乐于引用的一名法律专家。”历史学家麦克•弗洛伊德也认为，纳粹的追随者不单单是一群不学无术的社会边缘的游民，更有大量知识界精英人物，“即使是机械化的大屠杀，他们也要求法律考试中的佼佼者”。否则，纳粹政权不可能高效运转长达十二年时间。
“正笑他人命不长，哪知自己归来丧！”不到两年之后，在一九四五年初盟军的一次空袭中，弗莱斯勒被炸身亡。纳粹的御用组织“法律卫士联盟”为之发表长篇悼词，称讚其“坚定不移地完成了将过时的自由主义从法律思想中铲除的使命”。有人说，弗莱斯勒由此逃过战后对纳粹馀孽的清算。不过，也有人怀疑，像弗莱斯勒这样邪恶又狡猾的法官，如果没有在战争中死亡，一定有办法逃过战后的身份审查，甚至继续充当威严的法官——有不少手上沾满鲜血的、弗莱斯勒在司法部的下属，后半生居然冠冕堂皇地在司法界“安居乐业”。
第三帝国覆亡后，在盟军佔领下的德国经历了“去纳粹化”的过程。司法界却悄然逃避“净化”程序，不少纳粹法官甚至以“戴罪之身”参与并主导这一程序。英戈•穆勒的《恐怖的法官》一书，是战后德国第一部全面而深入探讨和批判纳粹时代司法理论和实践的著作，前德国联邦宪法法院法官马丁•希尔施在序言中指出：“这是一部‘精英’的历史。这些‘精英’们在国内战线上深谙如何对他们下令执行的处决视而不见。其中大都是司法精英，他们会突然奇迹般地良心发现，毫不犹豫地、像足球运动员中场休息换衣一般，在一夜之间迅速脱去纳粹衬衣，随即面无愧色、堂而皇之地以民主国家领袖和社会名流的形象招摇过市。”穆勒在书中探究了第三帝国时期德国司法系统对纳粹罪行所应承担的责任，进而从反面论证了司法独立、法官独立、罪刑法定、无罪推定等基本司法原则和正当司法程序对于一个法治国的必要性。
法官和法学是怎样堕落的？
在魏玛共和国时代，德国的司法取得了相对的独立性。希特勒上台后，立即著手控制司法。国家司法部宣佈，将所有犹太籍的法官、检察官和区律师一律停止公职。随后，那些有自由主义倾向的司法人员也遭到无情清洗。德国法官联盟发表声明说，“德国法官完全信任新政府”。纳粹政府废除了魏玛共和国时期充满民主主义色彩的法律，取而代之极权主义的法律。比如，通过新的政党法，取缔所有反对纳粹的政党；通过一系列“种族保护”的法律，取消犹太人的公民权，禁止犹太人与日耳曼人通婚；推行“遗传健康”的法令，对残疾人、精神病人实行安乐死计划。
即便如此，希特勒仍然感到不能对法院进行如臂使指的控制，他下令建立“国民法院”。国民法院从最高法院那裡夺取了审判重大案件的权力，如叛国罪、攻击帝国元首罪、破坏军事设施罪、暗杀或企图暗杀国家和政府首脑罪等。时任司法部副部长的弗莱斯勒认为：“这样一个以保卫国家安全为己任的、有著崇高政治意义的高级法院，应成为纳粹领导的永久成就。”一九三九年，国民法院副院长卡尔•恩格特要求其法官们首先要当好政治家，其次才是法官。高级检察官帕里西乌斯则宣称，国民法院的目标不是事先不偏不倚的公正，而是“消灭纳粹主义的敌人”。美国法学家伯尔曼说过，若法律不被信仰，则形同虚设。但纳粹法学家们则声称，他们也信仰法律——弗莱斯勒认为，德国的司法系统是所谓革命、人民和国家“三位一体精神”的“第一分支机构”；而其继承人罗滕堡则声称，纳粹的法官必须做到“政治、世界观和司法三位一体”。
当国民法院对所有传统法律形式弃之不顾时，帝国检察院却在一丝不苟地执行著其官僚义务。寄给犯人家属的犯人执刑费用清单之细緻，正好与司法系统肆无忌惮地践踏法治形成强烈对比。穆勒在书中附录了一份被处决的囚徒的费用清单，该清单包含数十项费用，准确到每一分钱——在这方面，倒是体现出德国人认真严谨的民族文化。这份清单邮寄给死者家人，并强迫家人支付。这个细节让我想起批判毛泽东的暴政而被枪杀的林昭：林昭被枪杀之后，中共在给其家人的通知中，要求其家人缴纳五分钱“子弹费”。林昭的母亲在沉重打击下精神失常，离家出走，死于红卫兵肆虐的街头。中共跟纳粹的司法系统何其相似。
纳粹深知，要建立绝对顺服的司法体系，首先要从源头下手，即建立纳粹法学。纳粹法学包括以下四大根基：种族主义、极权国家、领袖至上、拓展生存空间。纳粹对法学院进行了全盘的清洗：到一九三九年为止，三分之二的法学院教师是一九三三希特勒掌权之后被任命的。穆勒指出：“法学院放弃了欧洲经过几个世纪的斗争才赢得的胜利成果：即法学教育公正、客观和自治的要求。”学者们迫不及待地回到中世纪法学的“僕人”地位。法学院的毕业生自然成为纳粹司法体系裡面忠心耿耿的螺丝钉。
在纳粹的御用学者中，在法学和政治学领域拥有大师地位的当推卡尔•施密特。施密特的政治地位虽然低于希特勒的法律顾问阿尔弗雷德•罗森堡，但他在现代政治思想史上的地位远非后者所能比拟。当宪法政府的大多数裡程碑式的成就——国家权威属于法律、法律面前人人平等、以及一些不容侵犯的个人权利——在“纳粹革命”期间被废除时，施密特发明了“阿道夫•希特勒的德国宪法政府”的新概念。作家尼科施指出：“希特勒还没有进门，施密特就准备好了：他在第三帝国的大门关闭前的那一刻敏捷地溜了进去，这样当他们需要一个首席法官的时就一定不会忘了他。”
施密特在第三帝国之前及之后都能拥有巨大的影响力，他起草的《元首维护法律》被视为德国司法界人士道德堕落之典范。施密特宣称：“今天整个的德国法律必须完全地、惟一地接受纳粹主义精神的指导。任何诠释都应与纳粹主义相符。”面对众多知识分子被褫夺德国公民权，其书籍被焚，施密特竟然说：“此类德国知识分子的败类就是应被消灭……他们被永远地驱逐出了德国。”他也是“国家紧急状态”理论的始作俑者之一。
施密特在中国有精神传人。以刘小枫爲代表的一批学者，从自由主义转向专制主义的标志，就是“言必称施密特”。当刘小枫成为“施密特主义者”之后，施密特的“国家是政治的”、“划分敌友是政治的标凖”、“战争是敌对性的显现形式”、“国家是政治的统一体，因多元论而出问题”等说法也被其常常挂在嘴边。刘小枫提出将毛泽东奉爲与老子和孔子併列的“毛子”、以及华盛顿加林肯式的“国父”，当然也在情理之中。从施密特到刘小枫，正应了顾炎武的名言“士之无耻，是爲国耻”。
为什麽转型正义在司法界缺失？
德国战败后，施密特在柏林被苏联军队拘押，随后移交美军。联军军管机关将施密特列为纳粹合作者嫌疑犯，拘押一年半。然而，纽伦堡法庭没有起诉他，将他无罪施放。此后，施密特虽未重获大学教职，却成为联邦德国总理的“秘密宪法顾问”，其七十和八十大寿时出版了精装本的纪念文集，足以“证明施密特及其反民主理论在联邦德国法学界有著多么崇高的地位”。
施密特全身而退，绝非个案。马丁•希尔施在序言中承认：“战后，我们的司法界对借法律之名行恐怖之实的那段历史讳莫如深。凶手享尽了应享的富贵荣华，养老金挥霍殆尽，对受害者对哀悼已烟消云散。集体的暴行也演没在浩瀚的世界历史长河之中。”他进而论述说：“英戈•穆勒的这段法西斯司法史给人留下的深刻印象是基于他从独特的角度对人物、言论和事件进行的比较。毒气炉之类的恐怖只是出自几个铁杆法西斯分子之手，而绝大多数不过是传话筒和执行工具，他们就像擦拭武器一样细緻地、恪尽职守地完成一项项恐怖的命令。他们将其行进的残暴一面和其判决交给下面的走狗帮凶去执行，自己最终又能从容逃避应有的惩罚。”穆勒在撰写此书的过程中，遇到了种种阻碍、压力和干扰。他此前没有想到，在民主自由的时代，追究纳粹时代的司法黑暗，居然必须具备相当的勇气，甚至要冒失去饭碗的风险。
盟军佔领德国期间，一度颁佈严厉的法令，规定凡是“直接奉行希特勒刑事司法实践者”不得在司法界任职。然而，盟军很快发现，如果严格执行此一法令，整个德国的司法系统要等到下一代人成长起来才能开始运作——因为超过八成的法官、检察官和律师都是纳粹分子。联邦德国政府成立后，联邦国会最早通过的法律之一就是赦免所有在纳粹时期所犯的罪行。爲了帮助纳粹倒台之后大批隐姓埋名的纳粹罪犯在德国重见天日，联邦国会还宣佈对所有“因政治原因隐藏真实身份”而造假证件或姓名者不予追究。于是，纳粹时代的法官们迅速官复原位。比如，汉堡种族法审判的十七名法官战后依然健在，其中十一人在司法系统中找到新的岗位。
就连臭名昭著的国民法院，虽然被取缔，却没有得到全面的清理和查处。记者弗里德里希一针见血地指出幕后的原因：“国民法院的法官不能被判谋杀罪，这是因为如果这样将意味著德国司法体系是由成百上千的谋杀犯组成的。”战后，很多罪大恶极的纳粹法官被放虎归山，或者判处几乎可以忽略不计的惩罚，他们得到的惩罚简直就是“对受害者苦难的一种嘲弄”。穆勒发现：“大多数曾身为纳粹政府要员的纳粹犯的薪水和养老金年年见涨，一直涨到原先的十倍；而他们的受害者获得的赔偿却从未调整过。即使到现在，集中营的受害者一年的赔偿额也不过是区区一千八百马克。”这些脱罪的法官和学者重新形成庞大的既得利益集团，谁敢动他们的奶酪呢？穆勒的著作出版后，这个既得利益集团对他发起了猛烈的反击和谩骂。
长期以来，德国的“去纳粹化“和转型正义被当作值得效仿的典范，而穆勒戳破了这件漂亮的“皇帝的新衣”。在德国生活多年，其前夫和儿子都是德国人的龙应台，撰写过不少讚美德国转型正义的文字，并居高临下地教导台湾人如何向德国人学习。然而，龙应台当上马英九政府的文化部长之后，在立法院接受质询时，被问到谁应当对二二八屠杀和白色恐怖负责，她死活不肯说出蒋介石、蒋经国父子的名字，而以“结构性的问题”这个似是而非的词语轻轻带过。龙应台真该认真读一读穆勒的这本书，才有资格跟台湾人谈转型正义的议题。
德国是中国和台湾的前车之鑑
这本书的译者王勇是当年跟我在北大同级不同系的同学，而推荐书稿给他翻译的是北大最敢言的法学家贺卫方教授。在法治持续崩坏的当下中国，推荐者和翻译者背后都有其良苦之用心。这本书是一面明亮的镜子：在尚未啓动民主化、当然谈不上转型正义的中国，司法是极权政府摧残公民社会的工具。而今日充当共产党爪牙的司法人员，未来能像纳粹的法官那样从容地“变脸”和“转身”、“挥一挥手，不带走一片云彩”吗？
中国的法官在民众心目中可谓声名狼藉，他们除了充当共产党的镇压工具之外，还要“吃了原告吃被告”。近日，中国最高法院法官何帆在“法影斑斓”的微信公众号上，发表了一篇题为《骂法官的总统与杀法官的暴徒都是法治公敌》的文章，就美国总统川普与法官之间关于七国公民入美禁令的行政与司法之争展开评论。何帆将川普谴责法官的决定与中国广西陆川县法院一名退休法官遭暴徒持刀杀害的事件相提并论。文章说：“在一个号称最民主最法治的国家，总统带头骂法官……哪怕你掌控三军脚踩核弹，也是尊严扫地，与恶棍无异！”何帆有咒骂川普的言论自由，真是托共产党的福。然而，何帆是一位拥有法学博士学位、此前常常写一些倾向民主法治思想的文章的法官，居然无法理解一个常识：川普也有批评法官的言论自由，此前不也有一名美国最高法院的法官批评川普吗？
此前，中国最高法院院长、同样也是法学博士的周强，在全国高级法院院长会议上，要求各级法院做好意识形态工作，“坚决抵制西方‘宪政民主’、‘三权分立’、‘司法独立’等错误思潮影响，坚决同否定中共领导、诋毁中国特色社会主义法治道路和司法制度的错误言行作斗争”。在周强手下工作的何帆，对顶头上司视司法独立如仇雠的“纳粹法学”言论熟视无睹，对指鹿为马的雷洋案和贾敬龙案不敢非议，却去关心美国的司法独立，他跟《恐怖的法官》一书中批判的纳粹法官有何区别呢？
极权体制下中国的司法系统，就是共产党的附庸。而已实现民主化三十年的台湾，其转型正义的最大缺陷，就在于司法系统原封不动地保存下来。比如，美丽岛大审中助纣为虐的军法官林辉煌，居然混成法官学院院长，差点被马英九任命为大法官，就是最为荒腔走板的闹剧。近期，更有台北高等行政法院驳回“不当党产处理委员会”冻结国民党八亿党产的决议。合议庭认为，为了维护民主制度，有必要让国民党拥有党产、与其他政党竞争，才不会沦为一党独大局面。对此，评论人刘哲嘉指出：“拿不乐见一党独大做为判决理由，真是好笑了，中国国民党独大了几十年，正因为这庞大的党产，让其他政党无法与其公平竞争。”
这份判决还说：“政党要有不受国家操纵、支配的自主性，才不致沦为威权支配的工具”。刘哲嘉反驳说：“国民党本身就是威权，它长期靠著庞大党产以党领政，实施威权统治，它并没有受到国家的操纵与支配，反而是国家被它给私有化跟掌控了，不然，怎麽会有党职併公职这种荒谬事？法官真的都不知？还是通通无视？”这些法官为何作出此种法盲判决？原因很简单，他们大都是两蒋时代威权统治之馀孽，自认为是吃国民党的饭长大的，事事维护国民党、维护旧体制。台湾政党轮替已两次，民进党此番执掌行政和立法大权，却仍然畏手畏脚，不敢对僵尸般的司法界动大手术，岂不是碌碌无为、自废武功？
穆勒的《恐怖的法官》一书，不单单是写给德国人读的，也是写给中国人和台湾人读的。尚在专制暴政的泥潭中挣扎的中国和虽然完成民主化但转型正义阙如的台湾，都应当以德国爲前车之鑑，不能让司法界成为转型正义的一块飞地，否则民主成果无法巩固、社会正义也将成为水月镜花。
