一、有关结社自由的法律框架
1、国际上的法律框架
谈论中国的结社自由问题，必须先了解几个法律的背景，尤其是国际上的几个重要的文件，这几个文件构成了当代结社自由的基本原则。对于这些基本的文件，中国政府或者认同，或者已经签订，但是有所保留，或者还在考虑之中，但是无论是哪一种态度，都对中国结社自由问题的发展有所影响。
首先是《世界人权宣言》（以下简称《宣言》）。《宣言》第一次在国际范围内使人权原则具体化，对世界人权事业起到了积极的推动作用。《宣言》不是一项国际公约，不具有法律效力。但是一般认为，《宣言》是对《联合国宪章》的权威解释，因而它被许多国际组织和各国政府广泛引用。正如我国政府指出的，“《宣言》作为第一个人权问题的国际文件，为国际人权领域的实践奠定了基础，产生了深远的影响”。中国加入了联合国，便自然地要认同联合国宪章及世界人权宣言的精神及内容。《宣言》第二十条规定“人人有权享有和平集会和结社的自由。任何人不得迫使隶属于某一团体。”
其次是《公民权利和政治权利公约》，这个公约的第二十二条这样规定：
“一、人人应有权享有与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护其利益的权利。
二、对此项权利的行使不得加以限制。除去由法律所规定的限制以及在民主社会中为维护国家安全成公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必要的限制，本条不应禁止对武装力量或警察成员行使此项权利加以合法的限制。
三、本条并不授权参加1948年关于结社自由及保护组织权国际劳工组织公约的缔约国采取足以损害该公约中所规定的保障的立法措施，或在应用法律时损害这种保证。“
这个公约由联合国大会于1966年通过并向各国开放，但是规定有一些保留原则，例如法律保留原则、比例原则和例外限制原则。我国于1998年签署该公约。根据我国宪法和缔约程序法，该公约须经全国人大常委会批准后方对我国生效。目前，由于全国人大常委会尚未批准该公约，该公约对我国还没有约束力。
第三个构成公民结社自由的国际文件是《经济社会文化权利公约》。这个公约的第八条第一款有如下的规定：
“本公约缔约各国承担保证：
（甲）人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；
（乙）工会有权建立全国性的协会或联合会，有权组织或参加国际工会组织；“
1997年10月27日，中国政府签署了《经济、社会及文化权利国际公约》。2001年2月28日，全国人大常委会关于批准《公约》的决定中提出的三项声明，其中包括对《公约》第8条第1款（甲）项的声明：中国政府对公约第八条第一款（甲）项将根据中国宪法、工会法和劳动法的有关规定办理。
另外，联合国《关于结社自由及保护组织权的公约》（第87号公约）第二条规定，“工人和雇主应毫无区别地有权不经事先批准建立和参加他们自己选择的组织，其唯一条件是遵守有关组织的规章。”中国虽然没有加入第87号公约，但是，中国是国际劳工组织的创始会员国，也是理事会政府组常任理事国。1998年国际劳工大会通过的《国际劳工组织关于工作中的基本原则和权利宣言》将国际劳工组织关于结社自由和集体谈判、废除强迫劳动、消除童工和消除就业和职业中的歧视等8项国际劳工公约作为最基本的人权保护公约，列为核心国际劳工标准。《宣言》明确提出，作为国际劳工组织成员国，“即使尚未批准这些公约，仅从作为劳工组织成员这一事实出发，所有成员国都有义务真诚地并根据《章程》的要求，尊重、促进和实现关于作为这些公约之主题的基本权利的各项原则”，使得这些公约对所有会员国都具有道义和国际法律约束力。这其中包括1948年《结社自由和保障组织权利公约》（第87号公约）。1973年古巴阿连德政府被推翻时，国际劳工组织派出的调查委员会指出：虽然智利不是第87号公约的缔约国，但是作为国际劳工组织的成员，负有保护工人结社自由权利的行使的义务。
2、结社自由在国内法上的体现
从国内的有关法律规定来看，最重要的是宪法。建国以来，颁布的四部《中华人民共和国宪法》对结社自由都有所体现。现行（1982年）宪法对结社自由规定体现为第三十五条所讲的：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”
中国具体负责结社的法律规定是《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》。现行的《社会团体登记管理条例》，于1998年9月25日国务院第8次常务会议通过并发布施行。该《条例》共7章40条。1998年9月25日国务院第8次常务会议也通过了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，1998年10月25日国务院令第251号发布，自发布之日起施行。该《条例》共6章32条。这些条例都规定中国公民成立的结社要由业务主管部门的审查同意，然后再由登记管理部门进行登记。这就是普遍说的“双重登记管理”的办法。只有经过了这种双重登记批准，中国的社团和民办非企业这样的社会组织才可以成立。
最近几年，有关部门还颁布了《基金会管理条例》和《中华人民共和国农民专业合作社法》也同样是双重登记管理办法。中国这样的具体管理办法，不符合国际公约的约定，也不符合中国宪法中公民可以有自由结社权利的规定，而且也不符合中国社会发展的现实状况。
其实从这个有关结社自由问题的法律框架来看，国际法和中国的宪法并不矛盾，都是赞成结社自由的。目前的有关社会组织的管理条例却跟不上，有限制结社自由的内容存在，而且结社的手续过于繁杂，实际操作很难。
二、中国社会组织发展的背景
1、社会自由化的发展
随着中国改革开放三十周年的发展，在经济发展的同时也出现了一个非常明显的社会发展的态势。从经济发展的基本情况来看，中国是从完全的计划经济向市场经济的发展。到目前为止，可以认为，一个相对自由化的市场经济格局已经成。在中国经济自由化发展的同时也出现了一个中国社会自由化的发展过程。从社会自由化的发展过程来看，其目标就是社会需要更多的自由空间，包括工作选择的自由、自由迁居、自我创造、追求实现自我利益等要求，同时也包括实现公民的尊严、平等、人权和政治权利的要求。这个社会自由化实现的过程，表现为社会需要更多的自己做决定和自己活动的空间，而不希望政府来更多的代替和干预社会发展的空间。
三十年来，中国社会自由化的发展已经创造出了一个比较宽松自由活跃和带有创造性的社会空间，在这个空间下已经出现了社会集团利益的分化，社会有更多的阶层出现，利益群体已经多样化。而社会利益群体多样化的发展，也要求社会有多样性的利益表达方式。追求经济利益的可以成立公司，追求精神需求的可以加入宗教组织，追求文化需要的可以写书拍电影，等等。社会利益表达方式的多样化在中国创造出来了大量有成效的经济、文化实体和不同类型的社会组织。追求更大的社会空间和建立不同类型的表达不同需要的社会组织已经成为社会发展的实际选择。也就是说，结社的自由是社会发展的必然选择。其实从宏观社会组织上来加以理解，中国公民自愿组成的追求实际经济利益的公司就是一种社会结社的方式，而中国公民自愿组织的不谋求实际经济利益的非盈利的社会组织，都是非政府的社会组织，其实都是社会结社的产物。只是它们的社会价值取向不一样，需要不一样。因此如果从这种角度来看，中国社会的结社自由的问题早就产生，而且也已经取得了很大的成就。这是社会自由化发展的必然结果。
不过从目前的情况来看，当我们在讨论结社自由的时候，更多地是强调非盈利的社会组织，或者非政府的组织等这类的社会组织。这类组织在最近几年来也出现了非常大的变化，据民政部的统计已经达到近五十万，如果再加上农村经济合作组织和社区类型的组织，已经有六十多万。但是从实际的社会总体发展来看，中国的社会组织可能数量更多。这些实际存在的社会组织包括宗教组织（据我估计，只家庭教会在中国就可能有80－100万个）、农村的香会、钱会，以及其它在工商登记的社会组织和不进行任何登记而进行活动的社会组织，等等。这些社会组织的总数有可能有500－600万之多。而这些组织所包含的人口量可能会在2亿左右。这些组织的出现是社会自由化发展的结果，而这些社会组织的大量出现，将会使中国社会更加有活力，更加有创造力，对中国的社会发展有好处。而且从发展的趋势来看，最近几年社会组织发展的速度要明显的比过去加快，趋势是可能进一步加快。因此，中国正在出现一个强大的社会发展的动力，这在中国的历史上是前所未有的。这是一个推动30年来中国经济和社会发展的一个强大动力，也是未来推动中国社会长期发展的一个强大动力。
2、维权导致的结社自由发展趋向。
最近几年来，中国社会组织的发展出现了一个新的变化。这就是维权所带来的社会组织的发展。最近所出现的中国社会中的维权发展趋向，是因为在社会经济发展中，不同的社会利益集团的利益冲突所导致的。在这些矛盾的冲突中，相对弱势的社会群体的利益受到了不同程度的伤害，他们更多地要求维护自己的利益和参与各种公共政策的制定。而他们在实际的维权中也深刻地感觉到，由于他们自身处于弱势的态势，因此需要组织和联合起来增大自己的力量，这样才有可能在利益的冲突中维护自己的利益，才有可能在公共参与中发出自己的声音。其实从中国的实际情况来看，维权和参与的形式是多种多样的，但是几乎所有的社会政治权利领域都有维权现象和公民自觉参与现象的出现，如环境权、教育权、人权、妇女地位、土地流失、劳工权等，这些权利涉及到社会政治经济的所有领域。而一些社会群体，例如农民、农民工和妇女儿童等是主要的受到利益侵害的社会群体。这种如此广泛的维权现象，也使得这些社会弱势群体的结社化倾向大为提高。相当多地方的农民建立了公开、半公开或者不公开的农民协会和农民维权协会，城市中也出现了大量的农民工的组织，有些和工会相似，帮助农民工和企业主谈判工资等，也取得了很好的成果。而在宗教维权方面则范围更大，各种教会组织遍及城乡各地，他们在维护他们的宗教信仰的权利。因此最近几年以来由于维权而导致的结社越来越多。
中国互联网的发展趋势也非常快，网上的兴趣网站，博客等等，几乎每一个网站都相似于一个组织，相同兴趣的人聚在一起开网站是一个发展趋势，实际上也导致了这种虚拟社会组织的出现。他们在互联网上所进行的公共参与如鱼得水，发展自己的兴趣，提出他们的意见。因此，依照这样的分析方法来看，中国社会组织在这样的维权和社会参与的局面下所出现的大发展，在最近几年已经处于发展势头非常猛的阶段，而且就其趋势来看，可能会越来越快。
因此在中国民间这种维权发展的格局之下，各种社会组织的大量出现是不可避免的。从现实的层面来看，可以认为中国的结社已经自由，只是法律上的承认问题。在目前情况下产生的社会组织，大都处于没有进行登记的情况，而且他们也不想进行登记。在这些社会组织中，有些环境保护类的社会组织进行过登记，但也大多数在工商登记，并非在民政部门登记。爱滋病类型的组织有许多是夫妻店，有些甚至是个人办的，根本不进行登记，但也得到了社会和国际社会的承认。中国互联网网站的登记其实就只是个备案，也无需真正登记和批准。所以从总的来看，在维权和参与发展趋势下所出现的社会组织大部分不进行登记，也无需登记。因此实际上，在中国各地的民政部门可以管理的社会组织可能只占全部中国社会组织的10%左右，90%的社会组织不在民政部眼界之内。
三、中国社会组织发展的特点
从我们了解的情况来看，当前中国的社会组织的发展有如下的一些特点：
1、在登记与不登记的问题上大部分不登记。
由于中国结社登记的复杂性，使得绝大部分的社会组织尤其是维权类的社会组织根本不可能进行登记，因此绝大部分这种类型的社会组织选择的办法就是不进行登记，而实际在进行发展和进行活动。就实际的情况来看，他们实现了结社自由目的，但不在政府管辖下。许多地方政府出于各种各样的原因，对这种类型的社会组织也不愿意进行管理，担心会激起社会的反弹。因此在许多地方，这类社会组织和地方政府相安无事，并且还有不同程度的对话和合作。这样就更加促使这些社会组织的发展，参与人员也越来越多。据我们了解，湖南某县已经出现的农民协会虽然政府不加以承认，但是已经有3000人加入，他们在县乡村三级建立了结构性的组织，进行了有效活动。由于这个农民协会的出现，已经改变了当地的政治生态环境，地方政府随意欺负农民和侵占农民利益的事件大大减少，也出现了政府跟农民进行对话，解决当地问题的场面。而这样不登记“非法”但开展有效工作的趋势在中国农村许多地方都在出现，实际上农民结社对政治的稳定起到了很好的作用。
其实，像这样不登记而开展有效的工作的情况是中国社会组织发展的一个非常重要的特点。
2、中国社团组织相对数量多，但参加单个中国社会组织的人员数量少。
中国的社会组织从整体上看并不少，但是每一个组织的参加人员数量并不多。中国官办社会组织的人员数量都相当多，但是大部分真正民间NGO人员的数量都不多，一般也就是10人左右，低于10人的社会组织的数量相当多。这样的一个特点使得中国社会的组织资源浪费成了中国结社中的一个现象。由于民间社会组织数量多而人员相对少，使得社会组织的管理出现许多问题，管理的难度加大。同时也使得中国的社会组织的质量并不是很高。
3、社会组织法制观念相对薄弱。
由于国家的有效管理不到位，社会组织的法制观念相对比较差。对于国家的有关法律规定和相应的管理办法知之甚少，甚至基本不知道。因此这些社会组织在运行过程中也出现了不少的问题。
四、中国结社自由的政策考虑
1、政策考虑的基本原则
（1）承认现实。
在制定一项公共政策的时候，首先要考虑现实是什么。中国现在的现实是社会组织大量存在，登记管理的办法已经远远落后于现实，无法适应现实的需要。从中国的发展来看，结社自由已经成为不可阻挡的发展趋势。目前的登记管理办法使得大量的民间社会组织无法进行登记，因此使得这些社会组织普遍采取的办法是不登记，或者到工商登记，或者放弃登记而自行活动。一些地方政府出于实际需要的目的，也承认这种不登记而进行活动的社会组织。因此从总体上看，中国目前大部分社会组织由于现行法律的严苛而采取了不登记的办法从事活动。因此必须要从这样的一个基本现实出发，重新考虑原来的社会组织管理办法。
原来的社团登记管理条例目标有两个：一个是限制社会组织发展，既要控制社会组织的数量，也要控制社团发展，要有选择的发展社团；第二要严格控制社团的运作。这样的两个政策目标在现实面前都已经过时，社会组织的发展从数量上已经无法控制，而且大部分社会组织都不在管理部门的视线之内，就根本不要提管理它们运作的问题了。因此现行的政策必须加以改变。而政策考虑的基本点就是政策要符合结社自由的基本方向，不能落后在社会发展的后边。因此政策的调整既要大胆，也要有效。
（2）改变社团管理方式，进行有效管理。
目前结社自由已经成为社会发展的实际需要，是符合社会发展方向的。因此从这样的基本前提出发，过去的管理方式已经无法适应现实，必须加以改革，使之符合结社自由的宪法目标。目前的情况有些类似于上世纪90年代中国的公司管理办法进行调整的时候一样。当时，将公司从双重管理体制改变成单一登记制（也就是从有主管的体制发展到无主管的体制）之时，有许多类似于目前社会组织管理体制改变之时的争论。例如，不好管理了，公司什么都可以干了，什么人都可以开办公司了，黑社会要赚钱了，等等。当时管理部门也担心公司变成登记制之后无法在公司的运作经营范围和公司的人员方面加以控制。不过当时在海南所进行的试验，证明原来的顾虑都是多余的，公司登记制转变之后并没有出现管理部门所担心的事情。因此在海南开展实验不久，就在全国范围内放开了公司管理办法，实行了简单的登记制。因此实际上从社团体制管理办法方面来看，情况也应该大致相似，如果转变登记注册方式，而加强法治和执法部门的对社会组织的行为的管理力度，现在所有担心的社团登记组织的发展会失控的顾虑也肯定是多余的。落后于现实的管理办法是无效的，而有效的管理办法是要走到社会发展的前沿。因此，符合社会的发展需要改变社团管理方式是政府必须要走的一步。
（3）渐进的办法对社会组织管理方式进行改革。
社团管理政策的调整，一方面要循着结社自由的方向考虑，另外一方面也要采用渐进的方式来进行。所谓渐进的方式就是在中国的社会组织管理办法的改革过程中，要考虑到历史因素，因此改革的步子不必太快，改革的力度也不能太大。有一些建议认为可以在一些社会组织比较发达的地方，社会活力也比较强势的地方，例如东部沿海地区，可以适当加强管理，让社会组织能够沿着有效、法制的道路发展；而在社会组织发展相对落后，而公民社会也不大强大的地方，就应该实行更为宽松的政策实行鼓励社会组织的发展。这也是一种考虑的办法。
目前民政部门也在一些地方开展实验，探索一些有效的办法。
2、进行有效的管理体制改革的政策建议
基于中国的现实和社会组织发展的需要，我考虑以下一些具体的政策原则。
第一，取消现在的双重管理制度，采取简单的单一制的登记办法。也就是公民要成立社会组织，需要清楚的申明成立组织的目的和活动宗旨、组织内部管理和运作的规定、组成人员的身份证明、组织的活动场所、活动的方式和资金的来源等，就可以到民政部门进行直接登记，而不必再由某政府机关进行出面作为业务主管部门。民政部门在接受到成立社会组织的申请之后，必须了解所申请的情况是否属实，在情况属实的情况下，用规定的程序在规定的时间内进行登记，并发给有关的证书。
第二，从现实和发展的需要来看，可以用一种过渡的办法来逐步的发展社会组织。我认为，根据中国的实际情况，可以用分级分类发展的办法来逐步过渡到完全的结社自由。所谓分级分类的办法，就是上述的登记办法可以在不同的社会政府层级中采用不同的类型管理办法。可以考虑在县（区）一级，全部开放社团组织和民办非企业单位的登记，乡镇不受理有关的登记；在市和省两级，目前只宜开放民办非企业单位登记，而不开放社团的登记；在中央层面上，社团组织和民办非企业单位都暂不开放，实行老办法，不进行全国性社团组织和民办非企业单位的登记。这样的办法可以在试行一段时间以后另行重新审议，观察是否有效。
此外，在城市社区及居委会和农村社区地区，所有成立的社会组织不需登记，实行备案制，可以直接将有关材料交民政部门备案，即可进行活动。
其实，中央正在推动基层民主的发展，在选举权都已经给了老百姓的情况下，在基层开放结社自由，不会有太大的问题，会促进基层民主的进一步发展。
第三、尽快出台新的社会管理条例，并在可能的情况下出台社团法（试行）。法治化管理是鼓励结社自由的必要途径，因此相关的法律要完善，要尽快出台新的社团管理条例或者社团法（试行），同时要加大有关执法部门的执法力度，加大对社会组织行为的管理和执法力度。
（本文是2008年12月13日作者在北京大学非营利组织法研究中心召开的“非营利组织培育与监管研讨会”上发表的文章及讲话）
