矛与盾的复杂关系
这个题目是从张千帆博士的《西方宪政体系》上册中的一段话演化而来的，其实张博士的原文是这样的：我们可以把（美国）宪法第一修正案的言论自由保障想象为公民的“盾”，而把宪法允许的（对言论自由的）必要限制权力设想为政府的“矛”。因此，法院需要探讨的中心问题是，公民的第一修正案之“盾”究竟包含多大的言论自由、且这块盾牌究竟多么坚固，来抵御政府出于实际需要而控制或惩罚言论的“矛”（见《西方宪政体系》上册343页，中国政法大学出版社）。
张博士研究的课题是西方宪政原理，他当时在美国的法律环境下写作自己的学术著作，因此他从这段话开始立论并无不妥。但我的写作是在中国语境之下，因此我就把他的说法颠倒过来，使言论自由与言论控制的矛盾关系更切近中国现实，写成了现在这个题目。根据这个题目，我把政府作为持盾的一方，圈占和控制着广阔无垠的言论自由空间，把公民作为执矛的一方，在胆战心惊、小心翼翼的试探盾的坚固程度，为言论自由寻找狭小缝隙。因为美国宪法第一修正案用抽象性、概括性的文字取消了立法机关制定限制言论自由的法律的权力，进而，联邦最高法院又通过宪法解释性判决，把第一修正案的适用范围扩大到联邦各州，这就为美国的公民言论自由构筑了一面巨大的保护盾牌，使他们在“无法律限制”的条件下享有最广泛的言论自由权；而政府则像持矛值夜的孤独武士，对出格的言论自由进行软弱无力的惩罚，且只能以个案方式和事后追惩方式进行，偶尔被矛刺到的公民一方，还可以诉至法院直至联邦最高法院，由法院最终判决“盾”胜诉还是“矛”有理。更重要的是在矛与盾的诉讼过程中，还有独立媒体进行全程报道，使公众也可以参与到矛与盾的博弈进程中来。
前不久在网上看到一篇文章，题为《美国宪法不保障的十八种言论自由》，这肯定是一个对美国法治缺乏了解的人写的，他的题目用了一个全称否定判断句式，给阅读者造成一种“凡是这十八种言论自由，在美国一律被禁止”的误解。事实上，这十八种言论自由在美国曾经被法院判决不受第一修正案保护，但并非美国公民从此永远不得行使上述言论自由；法院判决某个案件当事人的具体言论不受第一修正案保护，该判决的法律效力也仅仅针对本案的当事人，它并不能自动产生对所有行使了类似言论自由权的人的普遍约束力；判决作为法律，它在今后的同类案件诉讼中，可能被审理案件的法官援引为判决的法律标准，但也可能被放弃、甚至被推翻，做出完全相反的判决。彼时法院判决认为你的言论自由不应受第一修正案保护，而此时法院很可能又认为政府对你同样言论的惩罚违反宪法第一修正案；政府控制言论自由的权力，每一次行使都只能以作为的方式进行，而每一次行政作为，都面临被当事人诉至法院，再由法院进行司法审查的可能。这才是美国言论自由的真实状况，它并未立法列举十八种言论自由一律不得行使，也未立法保护一切言论自由。美国没有政府言论控制的“无物不陷”之矛，也不存在公民言论自由的“物莫能陷”之盾，在这种矛与盾的动态平衡中，公民的个人自由与政府所代表的公共利益之间也找到了恰当的平衡点。
记得007系列电影中的一集《明日帝国》，故事是明日集团的老板建立了一家传媒集团，故意在中英两国之间制造战争，然后他在混乱中支持中国军方的一个“陈将军”夺取中国政权，当占姆士.邦德问明日集团的老板在事成之后能获得什么利益时，他说，“陈将军”答应授予他中国新闻70年独家报道权。当然，这个明日集团的疯子的疯狂计划最后被中国美女特工和邦德联手挫败了，邦德自然与中国的美女特工也少不了一番缠绵。电影固然荒诞，但这个疯子的眼光却是惊人的，他在中国发现了一个单一的、高度垄断的言论市场，只要获得政府授权，他就可以独家垄断新闻市场。事实上中国的新闻市场的确由中共独家垄断，除过中共，无任何人可以参与平面和电视媒体的新闻报道、图书、报刊的编辑、出版、发行业务，甚至连本质上具有全球开放特点的互联网也要独家垄断和控制。
在中国，共产党的立法机关为共产党的政府构筑了一面巨大的言论管制之盾，这是一面真正的“物莫能陷”的盾牌，这个盾牌组成了一道甚至比中国人为之骄傲的万里长城还要壮观的言论控制之墙，几乎把所有公共领域围困在巨大的高墙之后，由政府媒体独家垄断言论表达权，他人不得置喙。而公民从共产党宪法条文中拿到的言论自由之矛，却是“银样蜡枪头”，盾坚矛软，一方拥有“物莫能陷”之盾，另一方却是“无盾能陷”之矛，这且不说，在执矛持盾的双方之外，还缺少独立的、第三方的司法裁判来决定双方攻防程序的公正和结果的合法，何况在中国司法本来就站在盾的一方，成为一张包裹在政府持有的“言论控制之盾”上的坚韧牛皮。
当文字成为一种冒险
记得多年前读过一位法国作家的长篇小说《巴黎的春天》，其中写到一位法国作家与一位苏联作家商议共同编辑一份报纸，每日用法、俄两种文字在巴黎和莫斯科同时出版，为此他去莫斯科洽谈，结果一去不回。两个月后妻子才收到他从莫斯科的来信，作家在信中非常激动的宣称，他要留在莫斯科不回来了，因为在那里生活十分刺激，每时每刻都在冒险：你说的每句话、你走的每步路、甚至你的一个表情、一个眼神，都可能带来杀身之祸！而与巴黎那种随心所欲的颓废生活相比，简直精彩千倍万倍！
多年之后，我忘记了这部长达三卷本的小说内容，甚至连作家名字也忘记了，但对其中的这个情节仍然记忆犹新，可见阅读时给我造成的震撼多么强烈。面对中国这种“盾坚矛软”的极端不对称的写作困境，中国作家们任何真正意义上的自由写作都是一次真正的冒险行为，当你用手指敲打键盘从一个字母跳跃到另一个字母，或握笔在稿纸上写出一个个汉字时，你其实已经在历险了。在极权时代，文字历险的代价是失去自由、甚至失去生命，在后极权时代，这种文字历险虽然不一定以失去生命为代价，但仍然要以失去自由为代价。在这个意义上说，中国作家的自由写作也许是世界上成本最高的写作，非但不能从写作中获得世俗荣誉或物质报酬，甚至还要丧失写作的权利和肉体的自由。在互联网诞生之前，真正意义的自由写作在中国根本就不存在，自由写作如果有，也只能是地下写作，是非法写作，就像地下偷偷生长的根芽，不敢破土而出；在互联网诞生之后，中国作家的自由写作才成为可能，但通往监狱之门也因此而对作家敞开，因为坚持自由写作立场、且公开进行言论表达的作家，接连被抓捕、被关入牢房，在杜导斌言论自由案之后，又新增添了更多因写作而遭到控罪的作家，现在已经可以列出长长的狱中作家名单，但仍然看不到这个名单有任何停止的迹象。
这就是中国作家当下的写作语境，控制言论空间的盾牌足够强大，强大让你无法自由呼吸，而能够与盾牌进行对抗的矛却软弱无力。但我关心的问题不是写作自由与政府言论控制之间的法律平衡，这也许是 张千帆 博士研究的课题。作为一个写作者，我关心的是作家在这种语境下该如何做出选择？是放弃写作、降低标准写作、还是坚持自由写作？如果选择坚持，又如何坚持下去？我本人就曾经选择了长达12年之久的连续沉默，这与其说是对压制言论自由的罢笔抗议，还不如说是一种无奈。而更多的作家出于物质利益和世俗功名的需要，他们选择了放弃，即放弃写作的自由品格和触及灵魂，而这样降低标准的写作在我看来，已经不是严格意义上的写作了，当然也不在本文的讨论范围之内。
刘晓波几年来在互联网上的一系列写作，被公认是国内写作自由的最大极限，我称之为“极限写作”。有人曾经公正的评价这种“极限写作”：如果没有刘晓波等人的抗争，就没有他身后所开辟出来的“非军事区”，也就没有广大网友在互联网上的发言空间。的确，与其说刘晓波是作家，不如说他是自由战士，正是他几年来的文字冒险，才在他的后方为其他人开辟出了一片相对安全“非军事区”，使众多的写作者有了栖身空间和获得庇护的场所，其言论才有可能得到法律的豁免。我认为这个评价基本是公正的。我更看重的是刘晓波式的“极限写作”给人们的启示：这就是，言论自由的空间需要自由战士用文字冒险来来开拓。一个自由战士的“极限写作”也许风险巨大，但几个、几十个自由战士的“极限写作”不但有效耗费专制者的言论控制成本，更能有效降低文字冒险的代价；而更多的自由写作者的及时跟进，就可以再将“非军事区”永久巩固下来，成为公民权利的根据地。一旦某个话题成为人人可以自由评说的对象，专制者的盾牌就得被迫向后退却。
《明日帝国》电影情节之所以荒诞，就在于他并不了解中国的言论市场实际是由中共亲自垄断的，中共不允许任何民间资本和外国资本参与传媒经营，更惶论把新闻报道的独家经营权授予某家国外媒体。公民的言论权利不可能从某个冒险中突然获得，其实言论自由的空间只能在民进官退的长期博弈中获得。纵观英美两个国家数百年来言论自由的发展演变进程，就更加明白了。其实在英国公民言论自由之矛与皇权言论控制之盾的博弈中，也曾经付出过作家被送上绞刑架的代价。
文字的冒险是值得的，但文字冒险不但需要智慧，还需要勇气。
文字之外的冒险
言论自由空间的争取，不完全是作家的事，也不仅仅是作家才可以争取的。在作家的文字冒险之外，还有更多的参与自由之矛与专制之盾的博弈方式。
作为成文法国家的中国，自然不存在判例法国家美国那样的对言论自由逐案审查、具体言论具体分析的法律机制，使言论自由之“矛”与言论控制之 “盾”的力量攻防，始终在公民权利和公共利益之间处于最佳动态平衡。我以为英美的普通法经验肯定有值得借鉴之处。在既缺乏大陆法传统的由专门的宪法法院进行违宪审查、也缺乏英美法传统的由最高法院解释宪法的机制的情况下，中国的立法机关应责无旁贷的担负起立法解释责任，通过及时、准确的立法解释，使世界通用的公民言论权利标准，逐步进入下位实体法，比如“言论自由中性”原则、“煽动限于煽动使用暴力” 原则、“确实而即刻的危险”原则等等，使之成为对言论案件具有法定管辖权的中级以上人民法院的审判依据，不断扩张公民言论自由空间，清除共产党立法实践中受意识形态干扰而设置的许多对言论自由的限制性规定，这是当前中国迅速扩张言论自由空间的最有效途径。其次是承担涉及公民言论自由个案审理的具体的中级以上人民法院，在案件审理中应该面对言论表达的具体现实环境，根据不断发展变化的客观法律实际需要，不拘泥于现有刑法的个别生硬文字，应该根据宪法和其他实体法的法律精神、法律原则，智慧判决，同时敢于排除其他组织和团体对法院审判工作的操纵和控制，坚持独立审判原则，大胆判决。中国法院的判决虽不能成为法律，但一件两件直至多件对言论自由权利案件的保护性判例，无疑对言论自由权利的保障，有着重大而深远的影响。
在中国虽说言论自由是一个“银样蜡枪头”的矛，而言论控制是“铜墙铁壁”之盾，但在共产党的司法审判实践中，仍然需要有“胜利之矛”来佐证法律的公正，如果所有涉及言论自由的案件的判决，无一例外的以盾的大获全胜、以矛的锒铛入狱告终，使人们在“持矛执盾”攻防双方的关系中，看不到力量的动态平衡，在公民权利与公共利益二者之间看到的永远是压倒性的倾斜，那如何使人们相信宪法权利的可靠？如何使人们相信法律的公正？如何使人们相信这是法律判决而不是政治判决？如果言论自由的空间不能从作家的言论实践中和法院的判例捍卫中来获得，那007电影中的疯子的计划也许就并不荒诞了。
写于 2004年8月3日湖北省高院就杜导斌言论自由案件二审判决宣布当日，改于 2006年10月18日
