历史渊源
我们通常说的颠覆罪包含在《中华人民共和国刑法》第105条中，包括“颠覆国家政权罪”和“煽动颠覆国家政权罪”两个罪名。根据刑法条文，颠覆国家政权罪是指组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。煽动颠覆国家政权罪是指以造谣、诽谤或者其它方式煽动颠覆国家政权的行为。这两个罪名都规定在“危害国家安全”这个类罪名之下，颠覆罪最高可处无期徒刑，煽动颠覆罪最高可处15年有期徒刑。两个罪名均附带剥夺政治权利，有期徒刑附加驳权最高可达5年，无期徒刑附加驳权最高为终身。
颠覆国家政权罪的前身为1979年刑法91条规定的阴谋颠覆政府罪，属于反革命罪的一种。阴谋颠覆政府罪的客观方面，是密谋策划以公开的和秘密的、合法的和非法的、和平的和暴力的方法，推翻人民政府，或改变政府的性质，把政府权力篡夺到自己手里。
煽动颠覆国家政权罪的前身为反革命宣传煽动罪，其内容是：客观方面表现为以口头、文字等方法进行以反革命为内容的宣传煽动。这种宣传煽动，一般不是面向个别人而是面向广大群众实施的。根据1979年刑法，阴谋颠覆政府罪和反革命宣传煽动罪最高刑均可判处死刑，剥夺政治权利终身。
立法目的及判例
众所周知，中国是共产党一党专政的所谓社会主义国家。无论是1979年刑法还是1997年修改后的刑法，都把保护中共的执政地位、保障一党专政的社会制度不受挑战作为首要任务。因此，1979年刑法把反革命罪、1997年刑法把危害国家安全罪作为第一章规定了最严厉的惩罚。而实际上，危害国家安全罪跟反革命罪一样，都是马克思列宁阶级斗争理论指导下的政治立法所诞生的政治罪名，是打击政治异议运动，保护现行政治体制的一种司法手段，历来广受诟病。
鉴于此种政治性的指导思想根本违背司法的公正性和客观性，这两类犯罪在立法上也就显得概念模糊，内容宽泛，逻辑缺乏严谨性，从而为当局打击异议人士提供了可以任意解释的空间。
全国人大法工委刑法室刑法处黄太运处长在济南市刑事法官培训班上这样解释：“我们也查阅了国外对宣传、煽动方面的定罪界限，这个界限一般是在什么地方？都是在要煽动使用武力，来推翻合法的政府，来对抗法律。根据我国的实际情况，我们没有把宣传、煽动、颠覆国家政权推翻社会主义制度仅限于以武力的方式。这是考虑到我国的实际情况，以及为了维护国家政权、社会稳定的需要。”
这就再清楚不过地说明，之所以要对不同言论治罪，不是因为真正危害了国家安全，而是因为影响了所谓的“稳定”！为了“稳定”，为了一党之私，连起码法律规则、连言论自由的宪法原则都不顾了。
该法条实施以来，对打击民主党组党运动、镇压异议人士产生了非常恶劣的影响。秦永敏、王森、朱虞夫、祝正明、高洪明、查建国等200多名民主党人都是以该罪名被判10年左右不等的长刑的。据统计，民主党人被判的总共刑期长达1000多年。进入21世纪之后，又有黄金秋、许万平、杨天水、薛明凯等人被以该罪名判刑。
煽动颠覆罪被判刑的也是案例多多，据独立中文笔会狱中作家委员会统计，最近几年根据该罪名被判刑的就有60多名作家和记者， 据统计涉及该罪名的最高刑为刘晓波博士，判刑11年。最低刑为李建平、李元龙等，都是2年。
“煽动颠覆罪”广受诟病
由于立法上的功利性和司法实践中的荒唐性，颠覆罪历来广受诟病。2003年7月，笔者和郭国汀律师在中国律师网上共同发起建议废除或修改“煽动颠覆国家政权罪”上书签名，有150多名中国大陆的律师签名连署。2004年2月，独立中文笔会联署102人签名，要求对“煽动颠覆国家政权罪”作出法律解释。2008年2月，维权网发表“致全国人大常委会公开信”，要求终止使用“煽动颠覆国家政权罪”惩罚言论自由。
笔者在上书中认为：煽动颠覆国家政权罪的行为人在主观方面必须有颠覆国家政权、推翻社会主义制度的目的，而“颠覆”、“推翻”是两个表述以使用武力为显着特征的暴烈的群体行动的动词，用言论和文章来“颠覆”、“推翻”一个政权、一种制度的说法违背人们的常识性认识。
从这个角度上讲，由于不使用武力无法达到颠覆和推翻的目的，故排除使用武力的所谓“煽动颠覆国家政权罪”，根本不可能存在，因为行为人缺少主观方面“颠覆”和“推翻”的故意。
其次，排除使用武力的所谓煽动“颠覆国家政权罪”，实际上不过是对现行政治体制进行改革的言语诉求，在客观方面没有刑法意义上的社会危害性，更谈不上造成危害后果。
但是，中国当局的立法者为了所谓“国家安全”，随意扩大“煽动颠覆”的解释空间，乃至于违背词义本身的要求和人们的常识理性，导致立法上的逻辑笑话和司法上数不清的荒唐案例。有些刑法学者甚至认为，煽动颠覆罪在立法逻辑上的粗糙，导致这个新的罪名还不如“反革命宣传煽动罪”更符合行为人的行为逻辑。因为“反革命”是个概念模糊的政治词汇，可以随意解释，很多行为都可以装进这个筐里，“宣传煽动”也勉强符合行为人行为的外部表现。
从杨天水案看“颠覆罪”的荒谬性
现在举出本人承办的杨天水案件来分析颠覆罪在法律上的问题。
杨天水，原名杨同彦，毕业于北京师范大学历史系，从事民主运动20余年，曾于就是年代初被当局以反革命罪判刑10年。2006年江苏省镇江市人民检察院指控其参与天鹅绒行动、组建民主党苏皖党部、收受海外资金和写文章攻击政府等四项“犯罪”事实。法院认定其构成颠覆罪判处有期徒刑12年。
所谓“天鹅绒行动”是某些海外民运人士剽窃赵紫阳治丧委员会的名单，拼凑而成的一个虚拟性的政治网络游戏。被列入接收中共地方政权的接收大员名单中，不乏中共的现职领导人和地方的警察、官员，当然更多的是民运人士，其中杨天水和许万平都名列其中。由此可见，这个所谓的“天鹅绒行动”不乏恶搞性质。需要指出的是，大陆有很多民运人士被列入这个名单而不自知，刘晓波、郭起真、杨天水和许万平都属于这种情况。但是北京和河北的警方碍于“天鹅绒行动”的恶搞性质，没有对刘晓波和郭起真下手，而是数年后利用他们写的文章下手，定了“煽动罪”。唯有江苏和四川却把鸡毛当令箭，对杨天水和许万平大动干戈。
镇江市中级法院在杨案判决书中论证说：言论、结社自由是我国宪法赋予公民的一项政治权利，但宪法也明确规定，公民在行使政治权利时，不得损害国家利益和安全，被告人杨同彦在境外网站发表大量文章，攻击中国共产党的领导和社会主义制度，并遵循中国民主党的纲领、章程，秘密组建“中国民主党苏皖分部筹备组”，并发展组织成员，阴谋颠覆我国国家政权的证据充分；同时，被告人杨同彦与境外机构、组织、个人相勾结，接受境外资金用于资助曾因危害国家安全被判刑的人及其近亲属，在主客观两个方面均证明了被告人杨同彦具有颠覆国家政权的故意和行为，故对被告人杨同彦的辩解及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。江苏省镇江市人民检察院指控被告人杨同彦犯颠覆国家政权罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。
镇江法院的判决理由显然是无视法理逻辑的典型代表。首先，来看第一项指控：“被告人杨同彦在境外网站发表大量文章，攻击中国共产党的领导和社会主义制度，”这是典型的言论问题，发表文章攻击共产党的领导和社会主义制度，属于言论自由的范畴之内，众所周知，言论自由包括说好话的自由和说坏话的自由，如果共产党的领导不允许批评或者说攻击，社会主义制度不允许评论甚至否定，那么所谓言论自由的宪法规定就成了只允许歌功颂德，不允许批评抨击，这哪里是言论自由？镇江法院不仅不允许人家说坏话，甚至还对说坏话的行为进行刑事打击，这不是言论自由，而是典型的依言治罪。
再看第二项指控，杨同彦（天水）：“遵循中国民主党的纲领、章程，秘密组建“中国民主党苏皖分部筹备组”，并发展组织成员，阴谋颠覆我国国家政权的证据充分。
就算这个指控成立，杨天水真的组建了民主党苏皖分部，发展了组织成员（实际上证据严重不足），这也不过是一种结社行为，结社行为本身属于宪法保护的范围。而根据颠覆罪的犯罪构成理论，组建民主党苏皖分部，并从事颠覆国家政权的活动才能成立该罪，没有后者，仅有前者，颠覆国家政权就无从谈起，充其量是一种预备行为，怎么能说颠覆国家政权“证据确实、充分”？岂不是凭空构陷？
第三项、四项指控，法院认为参加天鹅绒行动、接受境外资助构成 “组织、策划、实施颠覆国家政权，推翻社会主义制度的行为。”在逻辑上极其荒谬。
其一、天鹅绒行动是境外民运人士恶搞性质的网络政治游戏，根本没有证据证明杨天水知道自己名列其中；
其二、接受海外资助实际上是转手交接一些人道主义捐款，被资助的人都在监狱里，资助的对象实际上是他们的亲属，这跟颠覆国家政权有何关系呢？
值得注意的是，法院在判决书中对辩护人提出的充分的辩护意见，根本就没有进行针对性的反驳，只是笼统地说这些行为构成颠覆罪，这岂不是欲加之罪，何患无辞？
法院根据这些似是而非的指控和证据，认定杨天水构成颠覆罪，而且“罪行重大”，据此判处其有期徒刑12年，剥夺政治权利4年。
从国际人权公约看颠覆罪的野蛮和荒谬
中国是签署《公民权利与政治权利公约》的国家，而《公民权利与政治权利公约》作为国际公法其效力要高于中国的国内法。我们来看看《公民权利与政治权利公约》与中国的法律有哪些冲突。
《公民权利与政治权利公约》第十九条规定：
一、人人有权持有主张，不受干涉。
二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。
三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：
（甲）尊重他人的权利或名誉；
（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。
这是关于言论自由和出版自由、信息传播自由的规定，在这里，言论、主张、出版和信息传播自由是基本原则，作为例外，对某些权利在特殊情况下可以加以限制，但是这种限制必须满足尊重他人的权利和名誉；保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德等条件，限制还必须由国家法律明文规定。
但是中国的宪法虽然规定了言论自由、出版自由、传播自由等权利，但是刑法又规定了对言论、出版、信息传播的惩罚条款，法律对这些权利进行限制时，只笼统地说“公民在行使言论自由出版自由的时候，不得侵犯他人权利和危害国家和公共利益。至于什么情况算侵犯了他人权利，什么情况算危害了国家和公共利益，则完全没有规定，司法实践中，这些标准都掌握在口含天宪的法官和他们身后的党的领导人手中。从而彻底剥夺了宪法规定的上述权利。
《公民权利与政治权利公约》第二十二条规定：一、人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利。二、对此项权利的行使不得加以限制。除去法律所规定的限制以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需的限制。本条不应禁止对军队或警察成员的行使此项权利加以合法的限制。
这是对结社权利的规定，也是中国司法实践中剥夺的最为彻底最为严厉的权利。中国当局不仅对政治性团体、甚至对民间工会、农会以及文学读书会、宗教团体等都严厉取缔，以至于不管是否具体从事了危害国家安全的行为，只要参加了这类组织，一律视同颠覆行为，这就荒唐到了极点。实际上完全取消了结社权本身。
例如新青年学会案，不过是几个青年学生组建的读书会性质的松散团体，连政治团体都算不上，甚至也没有提出什么具体的主张，成员间的思想信仰也有很大差异，甚至有两个人还是共产党员。就是这样一个读书会，北京市国家安全局就能秉承江泽民在高校中抓反对派的旨意，在他们完全没有任何政治行为甚至都已经解散的情况下，安排卧底潜入其中，锻造成狱。其中两人重判八年，两人重判十年。这里虽然有中共特务机关胡作非为的成分在里面，但是，我们也不能不看到，中国法律在立法上公然挑战国际公约，也给他们提供了制造冤案的条件。
通过对《公民权利与政治权利公约》涉及颠覆罪内容的规定解释，不难看出，中国颠覆罪的立法与国际公法对公民言论自由权和结社自由权利的保护差距不可以道里计，这也是我们一再主张中国政府必须修改或者废除颠覆罪，尽快与国际人权准则接轨的原因。
2010年7月12日
附1：被以煽动颠覆罪判刑的部分案例
1.刘宪立，1999年5月，有期徒刑4年，剥夺政治权利1年。
2.郭庆海，2001年4月，河北省沧州市中级人民法院，有期徒刑4年，剥夺政治权利3年，2004年9月获释，2008年底流亡泰国。
3.陶君，2001年8月，广东省深圳市中级人民法院，有期徒刑3年。
4.王金波，2001年12月，山东省临沂市中级人民法院，有期徒刑4年，剥夺政治权利2年。
5.吕新华，2002年1月，湖北省武汉市中级人民法院，有期徒刑4年。
6.牟传珩，2002年9月，山东省青岛市中级人民法院，有期徒刑3年，剥夺政治权利5年。
7.黄琦，2003年2月，有期徒刑5年，剥夺政治权利1年。
8.陶海东，2003年2月，新疆乌鲁木齐市中级人民法院，有期徒刑7年，剥夺政治权利3年。
9.颜钧，2003年4月，陕西省西安市中级人民法院，有期徒刑2年，剥夺政治权利3年。
10.赵常青，2003年8月，陕西省西安市中级人民法院，有期徒刑5年。
11.蔡陆军，2003年9月，河北省石家庄市中级人民法院，有期徒刑3年，剥夺政治权利1年。
12.王小宁，2003年9月，北京市第一中级人民法院，有期徒刑10年，剥夺政治权利2年。
13.罗永忠，2003年10月，吉林省长春市中级人民法院，有期徒刑3年，剥夺政治权利2年。
14.何德普，2003年11月，北京市中级人民法院，有期徒刑8年，剥夺政治权利2年。
15.姜立军，2003年11月，北京市第二中级人民法院，有期徒刑4年，剥夺政治权利1年。
16.罗长福，2003年11月，重庆市第一中级人民法院，有期徒刑3年，剥夺政治权利1年。
17.桑坚成，2004年1月，上海市第二中级法院，有期徒刑3年。
18.欧阳懿，2004年3月，四川省成都市中级人民法院，有期徒刑2年，剥夺政治权利2年。
19.杜导斌，2004年6月，湖北省孝感市中级人民法院，有期徒刑3年，缓刑4年，剥夺政治权利2年；2008年7月，法院撤销缓刑，执行原判有期徒刑3年，剥夺政治权利2年。
20.张林，2005年7月，有期徒刑5年，2009年8月提前获释。
21.郑贻春，2005年9月，有期徒刑7年，剥夺政治权利3年。
22.汪达林，2005年9月，劳教2年。
23.任自元，2006年3月，有期徒刑10年，剥夺政治权利3年。
24.李元龙，2006年7月，贵州省毕节地区中级人民法院，有期徒刑2年，剥夺政治权利2年。
25.郭起真，2006年10月，有期徒刑4年，剥夺政治权利3年。
26.李建平， 2006年10月，山东省淄博市中级人民法院，有期徒刑2年，剥夺政治权利2年。
27.高智晟，2006年12月，有期徒刑3年，缓刑五年，剥夺政治权利一年。
28.张建红，2007年3月，有期徒刑6年，剥夺政治权利一年。
29.严正学，2007年4月，有期徒刑3年，剥夺政治权利一年，2009年7月减刑获释。
30.陈树庆，2007年8月，有期徒刑4年，剥夺政治权利一年。
31.杨春林，2008年2月，有期徒刑5年，剥夺政治权利2年。
32.胡佳，2008年4月，有期徒刑三年零六个月。
33.吕耿松，2008年4月，有期徒刑4年，剥夺政治权利一年。
34.陈道君，2008年11月，有期徒刑3年，剥夺政治权利3年。
35.刘晓波，2009年6月23日被捕[41]，2009年12月25日由北京市第一中级人民法院判处有期徒刑11年并剥夺政治权利二年。
36.张起，2009年7月7日，有期徒刑4年，剥夺政治权利2年。
37.谭作人，2010年2月9日，成都市中级人民法院，有期徒刑5年，剥夺政治权利3年。
附2：被以颠覆罪判刑的部分案例：
1.徐文立，1998年12月，有期徒刑13年，剥夺政治权利3年，2002年12月24日以“保外就医”名义流亡美国。
2.秦永敏，1998年12月，有期徒刑12年，剥夺政治权利3年。
3.王有才，1998年12月，有期徒刑11年，剥夺政治权利3年，2004年3月以保外就医名义被直接送往美国。
4.岳天祥，1999年1月，有期徒刑10年，2008年1月获释。
5.高洪明，1999年8月，有期徒刑8年，2007年6月获释。
6.刘贤斌，1999年8月，有期徒刑13年，2008年提前获释。
7.佘万宝，1999年8月，有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，2010年3月获释。
8.吴义龙，1999年10月，有期徒刑11年，剥夺政治权利3年。
9.王森，2002年5月，有期徒刑10年，剥夺政治权利3年。
10.胡明君，2002年5月，有期徒刑11年，剥夺政治权利4年。
11.杨子立，2003年5月，有期徒刑8年，剥夺政治权利2年。
12.靳海科，2003年5月，有期徒刑10年，剥夺政治权利2年。
13.张宏海，2003年5月，有期徒刑8年，剥夺政治权利2年。
14.徐伟，2003年5月，有期徒刑10年，剥夺政治权利2年。
15.孔佑平，2004年9月，有期徒刑15年。
16.黄金秋，2004年9月，有期徒刑12年，剥夺政治权利4年。
17.许万平，2005年12月，有期徒刑12年，剥夺政治权利4年。
18.杨天水，2006年5月，有期徒刑12年，剥夺政治权利4年。
19.王荣清，2009年1月，有期徒刑6年。
20.谢长发，2009年9月，有期徒刑13年，剥夺政治权利5年.
21.郭泉，2009年10月16日，有期徒刑10年。
22.薛明凯，2010年2月10日，有期徒刑一年零六个月。
《中国人权双周刊》首发
