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● 秋风
从一九七八年算起，中国的转轨已持续了整整三十年。这期间，社会、经济、政治等领域发生了相当巨大的变化，民众的自由多少有所扩大，权利保障多少得到改进，财富也程度不等地有所增加。那么，过去三十年的变革是如何发生的？其动力来自何处？
很多人、尤其是在八十年代以来即在决策层曾经活跃的人士通常把变革过程概括为“自上而下的”改革。从语义学上说，选用“改革”一词本身就隐含了自上而下的含义。有些学者断言，“所有人都受益于改革”，仿佛是说，已经发生的变革是天上掉下来的，普通民众意外地得到了似乎本来不应当归自己的好处。秉持这样的历史解释，面对迄今依然没有解决的制度转型的难题，这些人士也习惯地对着政府呼吁深化改革。
如此呼吁，或许并没有完全瞄准合适的对象。过去所发生的变革并不完全是自上而下进行的。反过来说也许更为准确：绝大多数变革不是从天上掉下来的，而是从地上艰难地生长出来的。扩展了个人自由、增加了个人利益之法律保障的种种法律、政策、制度，归根到底，是由民众自己创造出来，而不是别人恩赐的。
谁的改革？
有很多人对过去二三十年中国社会变革的成就十分自豪，甚至有点过分自豪。但仔细分析或可发现，人们之所以觉得今天的中国十分美好，其实主要是因为，过去太糟糕了。七十年代末执政层之所以启动改革，原因正在于此。五十到七十年代中国的经济增长业绩，也许是整个东亚最差劲的。最晚到上个世纪七十年代中，旧体制就已经陷入危机，官方当时的标准说法是，“国民经济到了濒临崩溃的边缘”。
过去二三十年来的经济学研究已经部分地揭示了这种结果的根源，一言以蔽之，就是制度扭曲。经济、社会、政治、文化等等领域的制度，乃至人们的信念、生活方式，都是集中的权力按照某种教条自上而下地构造出来的。计划体制，国有企业，农业集体化、土地集体所有，以及城乡身份分割等支撑旧体制的主要制度，既与中国固有的传统经济社会秩序一刀两断，也与东亚其他经济体所建立的现代制度截然相反，不具备多少合理性。
这样的体制不可能有效率，因而，城市工人的工资二十多年间没有增长，农民们甚至吃不饱肚子。更糟糕的是，此一秩序以权力的全面控制为基础，民众通过自己努力改善自身境遇的权利、机会，也被法律、政策完全剥夺。
普通民众深切感受到旧体制之祸，追求自由、权利和幸福的本能驱使他们回避或者突破这套旧制度的不合理限制。计划经济、国有企业、土地集体化、城乡身份分割等等制度建立的过程中，普通民众就不乏抵制。在这些制度建立起来之后，民众也从不同方向突破这些制度：六十年代以来，不断有农民私自冒险实施承包制、分配自留地，城市民众自发经商的冲动也始终未能完全压制，黑市在所有城市一直都存在。可能正是这些非法的市场因素的存在，才让那套正规体制不至于立刻崩溃。
在当时的政治话语中，民众追求私人产权、市场机制的这些努力被形容为“自发因素”。这倒是一个很恰当的概括。民众的努力确实是自发的，它是人性的一种自然呈现。这些努力反映到执政党和政府内部，引发了不同政治理念的冲突。不幸的是，在70年代末之前，民众进行变革的冲动及支持这种变革的政治力量，一次又一次遭到压制。
到七十年代末，政治情势发生变化，那套体制终于陷入严重的危机，政府为了自救，不得不放松控制。一直被压制的民众自发变革，蔚然成为一种潮流。中国的优势在于，不合理的体制运转的时间较短，大多数民众对自然的市场体制还有记忆，还记得私人产权安排的习惯法，清楚那种产权安排对自己有利。这一点是苏联无法比拟的一个优势。一旦正规制度的控制松动，民众就立刻开始按照自己对产权的自然理解，按照自己对习惯法的记忆，或者只是诉诸常识，对产权重新进行安排，比如，把集体土地分配到家庭，创办私人工商企业。
考察过去三十年间种种改革措施就可以发现，获得成功的所有改革措施，最初都始于民众的自发努力。民众是天然的变革者，尽管他们自己往往不能意识到自己个人努力的广泛经济、政治与社会后果。但这并不重要。细心的历史学家会发现，确实是民众启动了每一项改革，并且，是民众的自发努力决定着改革的路向、议程及方案的具体细节。谁将在何处启动改革，无人事先能够预测，但他的努力却在不经意间启动了更大范围的改革过程。
所以，“民众是改革的受益者”的说法是空洞的，也是偏颇的。改革的起点本来就是民众，而他们从一开始就具有清晰而明确的目的：扩大自己的自由、保障自己的利益。民众不是某种自上而下的改革的被动的受益者，相反，他们就是自己现在所享有的种种利益的创造者。他们自己恢复了曾经被限制、被剥夺的自由，并以逐渐强化的自由之身创造了本来就应当属于他们、而曾经被限制和剥夺的利益。
民众是“立宪企业家”
从这个意义上说，民众就是改革的立法者，甚至可以说是这个时代的立宪者。
历史上各式各样的变革，大概可以归入两类：深思熟虑型和随机应变型，或者说变法型与实用主义型。假如政府和人民十分尊重法律，那变革通常会、且必然会采取变法型进路。也即，整个社会通过某种公共辩论程序，对现有法律、及其所构成的制度、乃至其背后的原则进行反思，对变革的方向、乃至具体方案达成共识，制定出新的法律，然后再按部就班地实施变革措施。
法治国家当然多采取这种变革进路，美国的新政就属于这一类型。美国学者布鲁斯·阿克曼将其概括为“宪法政治”，即经由这种政治，重新解释宪法，确定新的法律原则，制定新法律。其实，中国古代、尤其是变法争论不休的宋代，变革也采取了这种进路：先由朝野士大夫通过大规模的长期辩论重定“国是”，随后才开始实施变革措施。在尊重传统、尊重宪法、法律的社会，这是必然的选择。而这种改革，尽管经过长期预热，但整体上却会体现为有意识的、全面的突变。
当代中国人却没有这种对传统或法律的信念，所以，中国的改革采取了摸着石头过河的实用主义进路。人们常说中国改革是渐进模式，其实质或许正是这种实用主义。为什么会采取这一进路？主要原因是，旧制度是依据一套整全的意识形态人为建构起来的，因此，甚至连产权制度、企业制度、企业的经营方式，也会变成一个宪法问题——而在基于自发秩序的法治国家，这是不可想象的。因此，关于产权、关于企业制度、经营方式、关于人的身份、人员流动等方面的细节性规则、制度的细微变化，都立刻涉及整个意识形态。这样的意识形态又与利益配置、人事结构紧密地捆绑在一起，因而，无法设想能够自上而下地通过变法进行深思熟虑的变革。
中国变革的基本模式因此就确定了：民众及基层政府自发地突破旧体制，试验一些新的替代性制度，再由政府予以认可，变成政策，进而变成法律，甚至宪法。当年小岗村农民决定把土地包产到户，实际上突破了原来宪法中关于农村土地产权和经营模式的规则，而确立了新的宪法规则。
民众这样做，直接的目的是为了改善自己的境遇，但他们的做法产生了制度变革的意义。这样自发地突破旧规则、恢复原有的合理规则或者创造新规则的民众，就是“规则企业家”，或者说是“立宪企业家”（constitutional entrepreneur），在他们自发地追求自己自由和利益的行为中，蕴涵着新规则、甚至新的宪法规则。
奥地利学派经济学用企业家精神来市场的变化，熊彼特就将企业家活动概括为“破坏性创新”，这就是市场演进的驱动力量。同样，民众所从事的也是一种“创新性违法”活动，他们确实在违法，但这种违法其实是制度演进的驱动力量。与企业家不同的只是，民众在此所创新的对象是规则，而且是相当重大的规则，尽管他们自己并未意识到自己在做如此伟大的事情。
或许应当强调的是，中国渐进改革模式本身就已经隐含地赋予了民众、企业、基层政府以某种程度上的“立宪”的权利。明智的执政者、各级政府官员意识到改革的必要性，但又意识到，自上发动改革的可能性不大。于是，变革的希望就是民众的推动、民众的创新。所谓“摸着石头过河”，可能更多是容许民众摸着石头过河；当年邓公提出“不争论”，恐怕也是试图约束理论家们，让他们不要对民众的自发创新活动横加指责和压制。
如果说有所谓的“改革共识”的话，这可能是共识的核心。政府让民众来承担创新的全部成本，反过来说，民众也就享有了按照自己对于自由的理解废弃旧规则、发现和创造新规则的权利。这当然不是法律上的权利，而是基于改革共识的一种隐含的政治性权利。而执政者是否明智的主要判断指标就是看其是否承认民众的这种权利。同样，民众能否较为顺利地行使这种规则创新权利，也就是改革能否有所进展的决定因素。
“创新性违法”推动转轨
当然，这样的变革模式就注定了，民众为增加自己利益而自发创新的努力，必然与法律、政策发生冲突。不要说民众的自发创新是违法的，即便政府为了推广这些做法而制定的政策，通常也是在原有法律尚未废止的时候出台的。过去二三十年，中国的改革已经形成了一个相对固定的程式：政府旨在进行改革的政策经常是违法的，甚至经常是违反宪法的条文规定的。因为，改革采取的进路通常是政策先行，待政策的效果稳定下来之后，再以制定法律、修订宪法的形式予以固定。
这是改革时代的法律所面临的根本悖论，正是这一点，让很多信守法条主义的法学教授及律师倍感困扰。在九十年代中期之前，社会尚未没有树立起法治的理想，人们普遍从政治的角度考虑法律。随着法律逐渐完善，有些人开始成为法条主义者，在他们看来，民众超越法律进行规则创新的活动是不可容忍的。有些自称信奉法治理想的人士会就宣称，既然法律已经明文规定，农村集体土地不得由农民私自转为城市用地，那农民建设小产权房就是违法的，所以，政府坚决取缔、打击，也是完全正确的。否则，人人随意违法，哪有法治可言？
确实，守法是社会维持基本秩序的前提。但是，民众守法的前提却是，法律本身是真正的法律，而不是随意的命令。值得人们信守的法律，必须是正当的，合乎人们的正义感，而不能直接损害、剥夺人们的基本自由与财产，不与人们对邻居、对社会、对国家的看法相悖。
显然，并不是所有法律都能做到这一点，以计划体制为基础的那套旧的法律、政策体系，显然做不到这一点。也因此，过去二三十年间，民众为了改善自己境遇而自发进行、旨在扩大自己财产权和自由选择权的制度创新，无一例外，都曾经被政府、被理论家们宣告为违法或者错误。
但是，这种“违法”与欺诈、盗窃、抢劫等等违法行为，在性质上全然不同。法律与正当是两个不同的概念，违反法律与违反正当在性质上也大不相同。欺诈、盗窃、抢劫等行为首先是道德上错误的（wrongs），被所有人视为一种恶，即便是实施欺诈、盗窃、抢劫行为的人自己，也会对别人欺诈、盗窃、抢劫他本人感到愤怒。因此，这些行为永远是恶，任何国家的法律，哪怕纯粹为了一己私利的统治者所制定的法律，也必然禁止此类行为，此乃自然法的诫条。
而私人企业、家庭联产承包、小产权房等等“违法行为”，却与此完全不同。这些行为之所以是违法的，仅仅因为法律上规定了，经济上必须实行公有制，农村土地是集体经营的，乡村土地不得被用于商品房开发。但是，这些法律规定只是为了一时的政治或经济需要而相当随意地确定的，不具有坚实的自然法与理性根基。也因此，它们是可以随着情势之变化而随时改变的。因此，违反那些法律规定，或许在政治有巨大风险，但其性质终究不过类似于违反交通规则，并无道德上的过错。
即便是在法律似乎已经相当完善的今天，也依然如此。中国仍然处于转型过程中，一方面已经确立民主、法治、市场、自治等目标，且已多少体现在宪法及部分法律中。但另一方面，旧体制之手仍然束缚着新的社会格局，法律体系中仍然保留了很多体现权力控制的条款，它们经常表现为法律中的限制性条款：宪法或者别的法律已经授予民众某种权利，但同时却有另外一些条款限制、甚至从根本上取消这种权利。但是，这种限制性条款是不合理的，从长远来看必然是要被废除的。
在这样的法律状态下，政府官员断言某个东西不合法，很多时候是拿不合理的规则作为判断的尺度，而据此作出的判断，其实往往有悖于事物之自然与正义的要求。政府确实必须、且只能执行依然有效的现行法律规章，但是，在政府正式颁布的成文法律把一种很多人在从事、公正的旁观者承认为正当的行为判定为非法的时候，法律本身的正当性就成为一个严重问题了。站在制度转型的政治角度看，民众某种普遍的活动如果被宣告为不合法，反而值得政府、社会、学界、认真而审慎的对待。此时，人们需要对政府所依据的规则的正当性、合理性进行反思。
在转型时代的中国，这种反思十分必要。人们常说，中国目前处于转型过程中，但人们通常忽略这一定性的深刻含义。社会处于转型中的意思就是说，各个领域中的现行规则、制度，多多少少是不合理的，或有不合理之处，是有待于改进的。
因此，在当代中国，法条主义是短视的。在民众自发而广泛的违法活动中，隐含了更为合理的新规则、新制度。目光短浅的法条主义则会错失发现这些新规则以替代旧制度的机会。变革是这个时代的首要政治，不管是政府，还是社会、学界，就需要以政治的眼光对待法律。当大多数人的行为违反法律的时候，首先应当假定：法律本身存在问题。只有这样，才有可能启动社会对于法律本身的反思。透过这种反思，社会有可能达成改革的共识，促使政府改变原来不合理的规则，通过立法、决策等程序，把民众创新的新规则变成法律、政策。如果没有这种反思，那民众创新的规则就没有机会变成法律，也就没有改革可言。
归根到底，健全的法律、制度，必然归宗于自然法，依托于源远流长的习惯法，并由民众的正义感支撑。如果法律、政策、制度有悖于此，那么理应改变的是法律、政策、制度，事实也正是如此。历史已经证明，时间总是站在违“法”的民众一边的。政府迟早要承认蕴涵于民众的违法行为中的正当规则，不是一个会不会的问题，而是一个时间的问题。过去三十年的历史表明，是民众在塑造法律，是民众的大规模违法行为在推动社会转型，而不是相反。
明智是政府的美德
话说回来，民众自发创新规则的努力最终能否带来预期的后果，与政府有极大关系。民众固然是制度变革的主体，经常以“违法”的形式创造着新规则。不过，这些规则在其刚被创造之初，终究是非法的。要使其变成正规的法律，编织出新制度，需要另一个推动制度转型的要素：各级政府官员、尤其是治国者的明智。
明智是一种美德，它能够使人们认识到自己的正确利益，不论是对私还是对公。对于掌握权力的人来说，明智差不多是最重要的美德。诚如阿克顿勋爵所说，权力会败坏人的心灵，妨碍政府官员和治国者理性地观察、公正地思考。但是，形成一个优良的社会秩序，又必须借重于治国者的明智。
在一个变革时代，政府官员与治国者的明智尤其重要。诚然，掌握权力者在制度转型中的作用经常被人夸大，真正创新规则、推动变革的，其实经常是民众自己，因为变革的必要性是民众切身体会的。但是，民众这样的努力，终究要碰到旧的法律所构成的硬壳。面对民众扩张自由、权利的创新活动，政府官员和治国者完全可能采取全面压制的手段，使民众的努力遭受挫折，旧制度无法容纳民众的诉求。这样，旧体制逐趋僵化，民众的不满、愤怒全面爆发，最终冲决旧体制。其结果很可能是民众与掌权者玉石俱焚，新制度无从建构。
相反，假如政府官员与治国者从一开始就比较明智，则完全有可能避免这种结局，让新规则在相对宽松的制度环境中生长，逐渐替代旧规则，实现新旧制度相对平稳的转轨。这种明智可以表现在两个方面：
第一种明智是“善意的疏忽”。这是英国贤哲柏克对治国者的告诫。也就是说，治国者知道民众正在进行的某些尝试，违犯现有的法律，但是，既然那么多民众都在做违法的事情，那治国者就会反省，恐怕是制度本身出现了问题。那么，就索性不要去过问，更不要贸然地动用权力去横加压制。这样的态度之所以是明智的，因为，透过民众的自发创新努力，其实可以发现、创造新的更合理的规则。
第二种明智是善意的回应。也就是说，假如民众的自发努力，已经将合理的新规则呈现出来，舆论也普遍地支持民众所创造出的新的产权形态、经济组织形态，以及治理社区的方式等等，那么，明智的治国者就选择在适当的时机对此予以承认，以政策、立法、修宪的途径，将非正规的规则变成正规的规则，把民众事实上的权利、利益，变成法律上的权利、利益，从而推动制度体系的良性演进。
假如治国者确实能够做到明智，那么，社会变革就能够呈现为一种上下互动的格局。一方面，民众具有变革的诉求，更多的时候甚至已经尝试了新规则。此时，政府官员和治国者不是盲目地迷信现有制度，匆忙地予以压制，而是保持一种善意的疏忽。在这种宽松的制度环境下，民众的规则创新活动也会趋向理性。各级政府官员和治国者则在合适的时机对这些创新给予善意的回应，承认民众所尝试的规则，将其系统化、成文化、理性化成为正规的法律、政策、制度，废除原有的不合理的法律、政策、制度。
将这些具有改革意愿的政府官员和治国者放到整个政治与意识形态约束框架中看，他们也是具有创新精神的“立宪企业家”。成功的规则体系变革过程必然呈现为一个“多中心立宪秩序”：一方面，民众分享了立宪的权利，并在人们也想象不到的方向上进行创新。另一方面，政府官员及治国者也明智地容许民众进行规则创新，并及时地将其成文化、系统化。上下两层立宪企业家的配合，乃是社会大变革得以有序进展的基本动力。
当然，政府官员和治国者要做到明智是不容易的。它首先需要政府官员和治国者清醒地意识到，自己所执行的法律、政策是不完美的，甚至根本上就是错误的。只要这样，官员和治国安民者才有可能善意地疏忽民众的创新性违法活动，从普遍的违法现象中辨时民众创新的规则。最近官方以强硬口气要求各地严格执行土地用途管制制度，任何涉及土地管理制度的试验和探索都不能违反国家的土地用途管制制度。这样的说法即忽略了“改革”一词的基本政治含义。如果不违反现有的规则、政策，又何来“试验和探索”？
其次，政府官员和治国者需要意识到自己的知识的有限性。就事物的性质而言，具有可操作性的改革方案是不可能由一个头脑集中地设计出来的，因为，旧规则不合理的观感是很容易从外部得出的，但社会究竟需要什么样的新规则，却是一种内嵌于具体时空、具体情境中的知识，只有身在其中的民众清楚。只有他们基于自己对自由和利益的认知，能够发现、创造出这类“情境性规则”。比如，农民究竟需要什么样的新的土地产权规则，这不是一个抽象的理论问题，也不是坐在北京的办公大楼中可以设计出来的，而有待于农民及与农民交易的市民共同发现、创造。许多大张旗鼓地进行的改革最终失败，通常是因为改革者具有致命的自负，其改革措施与现实缺乏有机关联。相反，民众自发创新规则的活动解决了改革方案设计的知识难题，明智而具有改革意愿的政府官员和治国者所要做的，是将这些零散的规则搜集起来，发现其普遍性。
当然，明智也要求政府官员和治国者真正地以公共利益为施政的唯一目标。因为，民众进行的很多规则创新，很可能多多少少地要求限制政府的权力，扩大市场、社会的自由。从长远来说，这会使社会治理秩序趋于合理，增加政府的正当性。这是掌握权力者的长远利益所在。但从短期看，这些努力也会减少围绕政府而形成的利益群体的利益，限制其特权。对于政府官员和治国者来说，这将是一个选择的难题，他们未必总是能够明智地作出选择。
明智既然需要这么多前提条件，在政府官员和治国者身上当然也就不大容易具备。事实上，过去三十年间，政府确实承认了民众创造的不少规则，从民众的非法活动中发现、抽象出新的法律规则替代旧规则，从而使改革有所进展。但另一方面，政府在某些时候也将民众自发抛弃旧规则、在法律、政策之外尝试新规则的努力判定为非法，并予以压制，使旧规则继续居于支配地位。
因此，实用主义的渐进改革始终有停滞风险，必然呈现为走走停停的特征。不是因为民众缺乏创新能力，而是因为政府官员与治国者很难总是明智。呼吁改革，无非就是呼唤这种明智。唯一的麻烦是，明智与权力经常成反比。明智对于社会的平稳转轨十分关键，但对政府官员来说，明智向来都是一种比较罕见的美德。
原载经济观察报，作者授权天益发布。
