2020年9月9日，耿潇男夫妇被海淀公安刑事拘留，近日又被海淀检察院批捕。作为耿潇男女士的朋友，我们深感震惊。在我们眼里，她不仅一直是一位守法公民，更是一位急公好义、不畏权势、仗义执言的当代侠女。如果这样的女子会“违法犯罪”，我们不禁要问：她究竟违了哪条法、犯了什么罪？
有关部门指控耿潇男的罪名是“非法经营”，据说她夫妇经营的文化传播公司存在“印刷、销售非法出版物”的行为，违反了现行出版管理的有关规定。我们知道，“非法经营”从计划经济时代的“投机倒把”蜕变而来，已经成为一个边界模糊、定义任性的“口袋罪”；用在出版领域，“非法经营”很容易成为压制公民言论与出版自由的工具和借口，因而必须尤其慎重。2005年国务院《出版管理条例》第55条规定：“未经批准……自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务”的行为可构成非法经营罪。然而，这项规定显然违反了现行宪法第35条：“公民有言论、出版……的自由”，因而不应被赋予法律效力，尤其不得被用来给公民定罪。
言论与出版自由是任何一个国家得以长治久安的宪法基础，中国绝非例外。从“大饥荒”到“文革”、从“非典”流行到新冠肆虐，对言论与出版自由的管控所造成的社会灾难有目共睹、无需赘述。对出版领域的严格管控早已使中国的舆论与图书市场变得噤若寒蝉、万马齐喑，产生了严重的信息单一化和大量假大空文字；粗俗低劣的《平安经》居然手续齐全、正式出版，貌似不可思议，实际上是出版管制的必然结果。违宪的出版管理体制已严重制约了中国图书市场的正常发展，也严重损害了中国最大的国家利益——思想与信息的自由流通，并让图书出版行业承受了不可承受的昂贵成本。在这种情况下，违反一个公然违宪并损害社会利益的行政规定不仅不是“违法”，而恰恰是在践行宪法第35条规定的公民基本权利。
即便按照现行法律规定，耿潇男女士的行为也不构成违反刑法。首先，有关部门并未指控涉嫌违规印刷的那部分出版物在内容上存在任何“问题”。虽然耿潇男个人直率敢言，但她经营的出版物全部是少儿、美食、烹饪、营养类书籍，在市场上相当受欢迎，没有任何敏感内容。其次，“非法经营”的构成要件是产生破坏市场秩序等有害的社会后果，而没有任何证据表明，耿潇男经营的任何出版物产生了任何有害的社会后果。事实上，所谓的“非法经营”至多只是损害了出版社或作者的私人利益；即便确实存在违法经营，也应该由这些私人主体提出民事诉讼并要求赔偿经济损失，而不是由国家公权力以刑事犯罪的名义越俎代庖。对她进行刑事拘留和指控，是国家刑事权力的严重滥用。
最后，即便有关部门认定耿潇男构成刑事犯罪，其主观动机也显然违法——众所周知，他们的矛头指向不是什么“非法经营”，而是耿潇男女士最近一段时间为许章润、许志永、陈秋实等因言获罪的义士勇敢发声。“非法经营”只是一个借口，其真实动机是惩罚耿潇男的言论，因而有关部门的所作所为不仅违反了宪法第35条，而且也构成了《行政诉讼法》第70条所定义的“滥用职权”。“滥用职权”指的正是这种主观违法：即便公权行为在客观上完美无瑕，但是只要动机不正当，那么主观违法行为和客观违法一样无效。
这个国家的绝大多数人一直生活在一个思维误区之中，那就是你要批评政府，自己首先要“干净”；否则，就别怪政府找你的麻烦。对不起，这是一个流氓逻辑，我们拒绝接受。公民不是圣人，公民是会犯错的，但是并不因此就丧失了宪法第35条规定的基本权利，就必须忍受公权力别有用心的迫害。假如只有“圣人”才能行使宪法权利，那么这个国家的14亿男女老少就没有一个人能够行使任何一条宪法权利。
不论我们是否喜欢，这里是我们的家园。我们愿和耿潇男女士在一起，共同守护这个家园，共同行使宪法规定的言论与出版自由，共同遵守并维护一个文明社会所应有的基本底线，共同抵制公权力的严重滥用——尽管我们的权利得不到法律的有效保护，即便我们为了维护本来属于我们的共同权利会面临风险。
基于以上理由，我们认为在此次事件中违法的不是耿潇男，而恰恰是拘捕她的有关部门。我们强烈吁请有关部门顾及宪法与法律的尊严，立即恢复耿潇男夫妇的人身自由。
发起人:
许章润:原清华大学法学院教授
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贺卫方:北京大学法学院教授
张千帆:北京大学法学院教授
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