编者按：近日发布的《国务院解决城市低收入家庭住房困难若干意见》，明确提出：“对可整治的旧住宅区要力戒大拆大建。”在以危旧房改造为名推行的“大拆大建”泛滥之当下，这个规定无疑正当其时。但要有效遏制大拆大建，不是一个简单的行政号令所能胜任的。必须对症下药，找准诱发大拆大建的制度因素，从变革产权制度入手。就此而言，华新民先生的文章颇具启发意义。
城市私有土地在“文革”中的波折
当下的一个荒诞现象，是众多房主认为房子下面的土地不属于他自己，有房主甚至为此跟我争得耳红脖子粗，激动地向我强调：“土地怎么是我的？那是国家的！”我好心好意提醒他拥有什么，他却生气了，认为我太无知，怎么连这点“常识”都不知道呢？
人有屋，动物有穴，都是不可轻易挪动的安身之所。房子和土地是分不开的，在物理、法理、天然权利和法定权利上都是分不开的，但２１世纪的中国市民却认定自己不拥有每天踩在上面睡在上面的土地。而近年来建立的土地储备制度之所以没有在它每次引发剧烈社会冲突之前让一般民众在意，正是因为大家心里认定自己已经早不再拥有土地，因此想都没有想到地方政府要拿去“储备”的土地在进入“土地仓库”之前，其实是不归国家所有的，地方政府的这些“土地仓库”原本是空的。
事实上，中国上世纪５０年代的土地改革只涉及农村，不涉及城市。１９５０年代初期给所有城市业主都换发了新政权的“房地产所有证”，房和地都继续归自己所有，政府并制定出若干法律规定，以示尊重市民的私人房地产权利。到了１９５５年，可能是因为考虑到建设用地的紧张，中共中央书记处在《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》中表示，希望未来“一切私人占有的城市空地、街基等地产，经过适当办法一律收归国有”。而这里涉及的仅仅是 “空地、街基”。但是“文革”中被造反夺权的国家房产管理局的一份文件，即１９６７年１１月４日“国家房产管理局、财政部税务总局答复关于城镇土地国有化请示提纲的记录”，却篡改了１９５５年中央书记处文件的内容，擅自在上述内容后面添加了一句注释：“其中街基等地产应包括在城镇上建有房屋的私有宅基地。”并在这样的歪曲原意的基础上第一次提出了“土地国有化”。这个红卫兵式的“土地国有化”是在一个无法无天的时代提出的，是一个抢夺市民财产的计划。
在１９７６年“文革”结束并被中共中央定性为一场“民族劫难”之后，这个红卫兵式抢夺城市土地的计划显然被回归正常运转的国土和房屋管理部门视为无效，因为直到１９８２年，国家城市建设总局在其发布的“关于城市（镇）房地产产权、产籍管理暂行规定”中，仍然表示：“根据宪法规定精神，我国城市房屋存在着几种不同的所有制。应加强房屋和土地产权产籍管理”或“凡在城镇范围内的房地产，不论属于国家集体或个人所有，均需到当地房管机关办理产权登记，领取房地产所有证。”这里所说的“地”即每一份经过合法登记的产权证书上标注着地号的实物土地，也即体现着土地产权的土地。
政府储备土地必须先取后予
只是１９８２年底出台的宪法，才提出了“城市土地归国家所有”。然而在这个时代的这种提法是不可能与红卫兵时代的倡议混为一谈的。因为红卫兵时代的意思是直接伸手去拿地，而强调保护私人财产的“８２宪法”里的这个“城市土地归国家所有”，是潜在地预见一系列合法程序的，所以它只能是表示了一个趋向而不是已定的事实。
对于这一点，国土资源部土地利用管理司官员宫玉泉在他的一篇论文中，做了公开陈述：“政府必须要‘先取后予’，即在供应某块土地使用权以前，先要取得这块土地完全的产权。……这不是一个简单的程序问题，而是一个产权保护、社会公正与公平问题。”“土地使用制度改革以来，国土资源部门一直主张以公开方式出让土地，并且写入法律，城市房地产管理法就要求有条件的地方要实行土地招标拍卖出让，但一直没有搞起来，其中最大的原因是政府手里没有可供招标拍卖的实物土地，没有标的物，自然没有条件搞。建立土地储备制度以后，政府手里有地了，推行招拍挂出让就具备前提条件了。”换句话说，国家并没有在“８２宪法”之后一夜之间拥有了城市土地的土地产权，而是此时此刻正在试图通过土地储备予以实现，即凡是没有收购过的土地目前都还不是“国有”的，若“国”已经“有”，便谈不上需要收购了。
生地出让不合法律要求
然而，由于当前的各地政府均极力“以地生财”，自１９９７年开始试行的土地储备制度从起步时就走入了歧途，全国各地制定的“土地储备办法”一方面把“土地储备”定义为：“指政府依法通过收购、收回、征收等方式储备国有土地”；另一方面又规定：“土地储备开发涉及房屋拆迁的，由土地储备开发实施单位办理有关拆迁手续，并组织实施拆迁。”即跳过“收购、收回和征收”的程序，直接就由土地储备部门组织的实施单位（通常是看中该地块的开发公司）拆除众业主的房子，把本应该制定的收购土地产权的合同改变为拆迁现场上的“拆迁协议”，并在现实中经常照此无任何法律依据的“土规定”操作，等于执行了红卫兵时代那个不理睬法定程序直接取走私人土地产权的意旨，这是明显违背宪法精神的。
诚如宫玉泉所说的那样：“对政府未经土地产权人或者地上附着物产权人的同意，就将土地供应出去的行为，已经成为社会关注的一个问题。”将“公民合法私有财产不受侵犯”写入宪法以后，政府能否将这种土地供应方式继续维持下去，答案不言而喻。而北京土地储备中心主任史贤英２００５年１２月９日在《中国国土资源报》上也说：“北京实行生地（作者注：即仍有土地权利人的土地）出让很多年了，实际上，生地出让是不符合法律要求的。”
用坚实的私人土地产权来阻止大拆大建
生地出让泛滥的同时，各地政府欲储备的范围也是无边无际的，似乎凡是没有进入开发公司口袋里的土地，都要拿过来。为此，近年来有关的拆迁公告上可以看到五花八门的名目，如“旧城改造”、“整治城中村”、“绿化”、“消灭边角地”、“排危解困”、“环境整治”等。而待到拆光了进行“招拍挂”之后，一转手还是让土地落到了房地产开发公司手里，所谓“储备”只是走个过场，完全背离了储备土地应用于公共利益的初衷。
“８２宪法”计划的部分城市土地“归国家所有”的那个“国家”，实际上变成了大大小小的“私家”开发公司“所有”，等于是动用公权力来为与普通民众享有平等民事权利的部分私人服务，并且这种服务还是“一条龙”的：银行先期贷款支持土地储备中心——土地储备中心为开发公司垫资以支持拆迁——拆迁后土地储备中心通过拍卖回笼资金偿还银行——开发公司通过招拍挂取得土地，这是极不公正的，整个操作行为于法无据，操作主体也不具备资格，因为“土地储备中心”是没有行政征收权力的事业单位而非行政机构。
如此态势，注定了没有哪个市民的住宅权是有保障的，他的住宅下面的土地随时可以划入“土地仓库”之中，而在他毫不知情的情况下，一夜之间土地就落入开发商之手。
为此，笔者有如下几点建议：
１．撤销目前这种违宪的仍在试行的土地储备机制，国家为公共利益进行建设尽可直接依法实施对土地的收购和征收。
２．改地方财政以土地出让金支撑为税收支撑，一方面能够以“细水长流”替代“一锤子买卖”，另一方面也避免了政府与部分私人（房地产开发公司）结盟。
３．停止“土地使用权”这个已经使用了近二十年的永远说不清楚的用语，而以概念明确的“私人土地产权”代之。中华人民共和国的城市土地并不需要“私有化”，因为实际上其产权至今一直是私有的或部分私有的。建议为商品房业主颁发“土地产权证”和“房屋所有权证”，并向１９８２年以前的祖宅业主返还“文革”中被迫存放在房管部门的“房地产所有证”。
４．全面检查在已有权利人的土地上进行重复登记的情况，撤销无效登记。把开发商已交过土地出让金（和设计费等开销）作为其拥有有关土地产权的理由是不成立的，甲和乙之间错误交易丙的财产之后果不能由丙来埋单。政府可以以多种形式弥补过失，如通过把与该土地无关的另一种利益（包括在海外的利益）置换于已陷入尴尬之境的开发公司。由于重复登记的情况在历史城市和历史街区最为普遍和严重，此举在尊重私人财产的同时也能起到保护属于全民族的建筑文化遗产的作用。
５．全面检查已经入市和即将入市的土地之来源，撤销没有签定过“土地收购协议”的上市土地。
原载：南方周未（作者为民间旧城保护者）
