主讲人：贺卫方

评议人：高全喜   何兵   郭宇宽

张曙光：

今天是天则所第428次双周学术论坛，我们请到了贺卫方教授进行讲演，题目是“从近期几个案件看司法与传媒”。最近发生的案子不少，李庄案也在重提，邓玉娇案是前年的一个非常有趣的案子。中国社会的前进恐怕和法律的进步有很大的关系。现在的法律是进步还是退步，我是看得眼花缭乱，说不清楚。今天请卫方说说对这些问题的看法。

贺卫方：

各位老师，各位朋友大家好。我特别尊重天则研究所在过去这些年来一直不仅仅研究经济金融，研究国家的市场经济发展，而且特别关注市场经济和法制之间和合理的政府制度之间的关联。正如刚才张曙光老师所说，我们的国家仿佛进入了重大案例的时代，这和媒体越来越活跃，包括网络、新媒体的活跃有关系。这些年来，我举一些荦荦大端，大家都能记起一些给我们留下深刻印象的案例。比如成都醉酒驾车撞死四个人的孙伟铭案件，广东的许霆案，上海的杨佳案，尽管官方对相关信息进行了很多封杀，但是挡不住大家非常强烈的关注，也包括南京的一位副教授倡导群交的一个事件。还有最近重庆的整体性的事件，包括文强、李庄、黎强案，所谓的大黑风暴以及唱红，组织市民穿红色的衣服，唱文革期间流行的那些歌曲，以及他们在社会政策方面的一些举动，都意味着重庆的确现在在搞一个模式，再加上学术界也有人在极力地说重庆是一个不错的模式，包括清华大学新闻学院的李希光教授都不断地为重庆叫好。我前几天看到我的同事孔庆东教授在《第一视频》的网站上说李庄案这10个顾问属于汉奸律师组成的顾问团，都是这个国家最大的汉奸，对薄熙来同志极尽攻击。可能一些朋友也知道我最近发表了对于重庆的一封公开信，对于重庆的打黑进行了法律上的分析。我写这封信可以说是已经压抑了一年了，一年的时间我都想表达一些自己对重庆的做法的一种意见或观点。我个人也是西南政法的本科毕业生，对我的母校随着时间的推移情感越来越强烈，也是觉得他们人在屋檐下不得不低头，比如说一些教授出来为打黑唱赞歌。从法律方面论证，学校也组织了对打黑的法律依据进行研讨，据说参加研讨会的学者都得到了薄熙来书记的热情关照和亲切接见，但最可惜的是这个国家的一流学者都没有去，请到的都是三流学者说了一通。据说薄书记也不太满意，说怎么刑法学会会长不来，刑法学会会长、副会长那几天都病了。我想这个国家进入到案例时代其实也就是在一定程度上进入了司法制度的特别受到关注的一个时代。我觉得从一定程度上来讲，中国古典社会一直存在着一个相当严重的缺陷，就是它一直没有建立起一个良好的司法体系，解决社会冲突和人们的日常纠纷。我个人曾经写过一篇文章，对宋代的司法判决进行了分析。我发现，当时对于财产的观念，基本上把土地，包括家庭的纠纷，都当做所谓的田土细故，不是一些特别重要的事项。法官在判决这类案件的时候基本上不需要引用法条，不像今天的法官判决案件，无论多么邪恶的判决，他还装模作样的引用法条。有些法条引用得很奇怪，比如甘肃有个法官引用的法条是“依据《中华人民共和国新闻法》第三条作出判决”，这个国家没有新闻法，也不知道这个法官从哪里得到的这样一个依据。中国古典时期，大多数情况下，除了刑事案件以外，民事案件大多数情况下不需要引用法条。相反，大多数情况下，他们引用故事，引用经典的话语，比如孔子、孟子等，所谓的“春秋决狱”、“微言大义”，这样的一种判决案件的方式使司法的过程仿佛变成了教育的过程。但是教育归教育，通过司法建立规则的严谨、清晰、可预期，这方面中国的司法始终没有完成。也就是说，最严重的问题是，你发现司法的决策过程经常是各种各样的因素在影响着司法的判决，他们不会说昨天的案件是这么判，今天要严格地依据像古罗马人所讲的先例要严格遵守，这样的先例在中国似乎没有得到确立。由于每个故事都可以做多种多样的解读，甚至有人引用诗歌来判决案件，一个房产纠纷，法官开头就说“安得广厦千万间”，这使得司法的决策充满了不确定，没有办法形成一种真正的严格遵守规则的社会，更不必说权力的高度集中带来的司法腐败。大家看那些古典的笔记、小说等非官方的写作，可以经常发现腐败的盛行。有一本中华书局出版的书，叫《古谣彦》，古代的段子，从头看到尾就会发现，里面涉及到我们的政府、司法，基本上没有一句好话。通过周期性产生的农民起义来去改朝换代，就证明了这是我们国家上的历史上的缺陷，就是它没有一个良好的司法体系不断地使社会纠纷得到公正解决，不断地让正义被运送到每个人的家门口，让大家可以在交易安全得到保障、违法行为必然得到处罚的这样一个环境里安居乐业。我想这是我们国家的历史的一个很大的缺陷。之所以在过去这十多年的时间里，中国的司法改革得到了越来越强烈的关注，部分意义上也是今天这个时代我们越来越强烈地意识到，如果没有一个良好的司法体系，也许我们不仅仅制定的那些法律不能在现实生活中得到兑现、纠纷得不到解决，我们可能很难避免这个国家走向历史的循环，走向又一次改朝换代，这是大家都不愿意见到的事情。所以，无论是法学界，还是其他学界的同道们，我觉得这些年来大家对法律的关注给我们这些学法律的人留下了强烈的印象。像在座的秋风先生，他本来也不是学法律出身的，但是我觉得他这些年来对于法学研究和法学翻译的贡献可能超过了很多许许多多法学界的学者。我想，这也不是偶然的，秋风一定是意识到这是对中国社会的未来非常有意义的一件事情才会去做的。

在过去十多年的司法改革中，有一个问题一直在纠缠着我们，就是在今天司法越来越重要，同时传媒越来越活跃，司法和传媒之间的关系究竟该怎么去理解。我记得我过去写过一篇文章，这篇文章梳理了司法与传媒的关系的三个层面。第一个层面是：在任何一个国家、任何一个时代，新闻新闻自由对于一个公正的司法制度来说是至关重要的，也就是说新闻自由是司法公正的一个前提条件。在今天这个时代，我觉得在全世界范围内观察的话，可能只有新加坡在这个方面有些例外。新加坡的司法是非常严格的，比较英国的那套模式，但是它的新闻是不自由的，但是新加坡模式可能不足以成为我们借鉴的一个范例，我觉得那只是一个非常特殊的全世界少有的怪胎式的所谓国家。在其他地方，你会发现这两者之间总会有正相关的关系，也就是司法独立有赖于新闻自由，而新闻自由也离不开一个独立的司法体系去保障它。

言论自由其实对于任何公共权利来说都是非常重要的，所以这些年我也一直愿意去批评司法界某些时候对新闻自由的敌视态度，防火防盗防记者。大家印象比较深的是2003年的时候《南方都市报》报道了孙志刚事件，这也得罪了广东地方的政府、党委，尤其是政法委，所以最后《南方都市报》的几位负责人都受到了法律的制裁。许多人说，如果按照这样的标准，许多媒体都要受到这样的制裁，但是选择性地执法当时大家觉得非常不公平。与此同时，广东省委宣传部和广东省高级人民法院制定了一个有关的新闻报道法院案件的若干规定。这个若干规定是相当野蛮的，它规定媒体对于正在审判的案件不得报道；对于已经审结的案件可以报道，但不得发表与判决意见相反的评论。然后就根据这些规定对六个记者发布了禁令，禁止这六个记者在一年之内采访广东省三级法院的审判，所以广东省三级法院都有这么一个黑名单。这是广东省的做法，去年我们的全国最高人民法院又发布了一个类似的规定。用粗野一点的话说，就是“网吧生痔疮——烂龟腚（规定）”。这个规定的前面几条都是说要创造条件，让媒体更多地监督法院，叫做“媒体监督法院的若干规定”。前面都是虚的，最后一条很实，说“媒体有下列行为的，要受到法律的制裁”，这几条列得非常具体，非常有可操作性。我觉得最高法院很有意思，在这个国家里面立法工作其实要超越一些，也就是说，涉及到法院与媒体关系的法律和规则不应该由当事人一方制定，更不必说被监督对象去制定关于监督对象的如何监督的若干规定。下一步最高法院是不是可以制定一个人民代表大会如何监督司法的若干规定，再制定一个中共中央如何监督司法的若干规定？我觉得它们可以这样做不断地延伸，所以自己写了一篇文章，直率地提出了一些批评。在这个国家里面，所有行使公权力的人都几乎对于新闻自由的价值有一种抵触。我记得我们的现任总书记曾经说今后要加强对党的监督，也要加强对我本人的监督。我其实一直想监督，但中南海门口徘徊了很久，但都找不到监督的办法，而且我发现有些人如果想监督就会出天大的麻烦。我们可以看到，司法方面近几年来出现了很大的问题。比如最高法院的副院长黄松有大法官出现了那么严重的问题。省高院院长那一级的，像湖南的吴振汉、广东的麦崇楷、四川的田凤岐等，举不胜举，省高院院长或副院长这一级的出事的太多。这种腐败的情况或司法不公正的情况，媒体如果不监督，没有一个开放自由的新闻系统来进行有效的揭露，我认为没有办法做到司法的公正。有一点我不排斥，就是让人民来监督司法，司法应该透明、应该公开，应该让我们知道所有的决策是如何得出来的，我想这点没有任何疑问。

接下来我讲的第二个层面的问题就是传媒需要谨慎地避免干预司法独立。我觉得这一方面的问题也比较大。我相信一些朋友会对很多例子记忆犹新，经常有些案件还没有做出判决，但我们的官方媒体会做出非常强倾向性的一些报道，像四川那个地方曾经有一个造假的企业，质量监督局的人去进行执法，查获了一批他们的假的酒类包装的材料，但这不是质量监督局的事情，他们是超越职权去执法，所以造假的工厂说你越权执法，就把它告上法庭了，法庭判它胜诉，于是引起了轩然大波。中央电视台焦点访谈的标题是“造假者赢了官司”，用标题来引导观众。它不知道政府固然应该对造假进行制裁，但政府制裁的行为也必须严格地符合法律的行为。这也是为什么我们对于重庆的打黑变成了“黑打”，不过是你的拳头硬，变成了黑吃黑，这样的做法不是现代政府或者说一个法制的政府所做的事情。还有很多例证都表明我们今天的媒体在谨慎地避免损害司法独立这方面还有许多的工作需要做，媒体经常会不大顾及这些界限，沈阳的刘勇案可能也是另外一个例证，网上经常有人说我是刘勇案提出专家建议书的人，我都委屈得不得了，因为那14个专家我都认识，但是我没参加，但是我又不好说是谁，把朋友都对质出来。那个时候的标题就是“黑老大逃过了死刑”，说黑老大手下的人被判了死刑，黑老大逃脱了死刑，这样一个标题就在今天的时代引发了很多人的愤怒。我觉得网络的兴起让人们对于阅读长篇大论东西的兴趣都没了，很多人都只看标题，然后评论。在这方面我们有很深刻的教训需要汲取。1955年胡风反革命集团，其实胡风这个案子没有经过任何的司法程序，是《人民日报》判决的。《人民日报》用了两三天的时间集中公布胡风当时致朋友的一些私人信件。大家知道1954年《宪法》墨汁未干，《宪法》规定公民的通信自由，通信自由就是通信的秘密不得被揭露。但是，我们看到的情况是《宪法》根本不管用，就像西北政法大学里面的雕塑一样，宪法顶了个球。1955年，胡风反革命集团，《人民日报》直接宣布他是历史反革命和现行反革命，直接就下狱了。由于这个国家的报纸，现在传统的媒体都是官方媒体，如人民日报是党的机关报，中央人民广播电台是党的机关电台，中央电视台是党的机关电视台，都是党的喉舌。大家知道，党的喉舌这个定位使它们变得非常有意思，比如它们总是要站在一个真理的立场上，它们并没有一个客观地报道事实这样一种义务，而是要贯彻党的一些路线、方阵、政策。同时，像新华社、人民日报这样的机关在这个国家就是一个权力机关，它们的行为模式方面令人关注的是，你很少听中央电视台的人出来说我们昨天的报道有很大的缺陷，我们要表示道歉。它们是不会道歉的，因为它们是真理的化身，它们是代表党中央的。所以，在人民日报这样的报纸上，在中央电视台这样的电视台，对某个事件作出的评论和西方国家的那些媒体所给法院施加的压力不知道要大多少。所以，这是我们这样的国家在新闻方面特别特殊的一点。当然，今天这个时代似乎在发生变化，比如人民日报虽然官方地位依旧，但是没有人读，这是特别麻烦的一件事情，它们的影响力就会大打折扣。而真正有影响力的报纸可能是越来越成为都市类报纸的报纸，但这些报纸似乎又缺乏从前的报纸的权威性。但即便是都市报，如何做到平衡报道，两面的道理都说清楚，任何一个案件都进行仔细分析，这方面我觉得也许是长期以来形成的真理化身的模式导致的一个问题。

第三个层面就是我们如何通过法院的判决来拓展我们这个国家新闻自由的空间。如果你们了解美国的新闻自由在过去二百年的发展历史的话，就会知道，美国联邦最高法院的判决是如何不断地拓展言论自由的空间。1960年代以后，联邦法院似乎走向了越来越强烈的一种拓展民权，不断地把第一修正案所规定的新闻自由或者说表达自由的权利不断地展开。像公众人物条款和其他经典案例所创造出来的一些学说，我觉得都特别值得我们去研究。美国也没有制定了一部新闻法，如果说有新闻法，其实就是他们的宪法的第一修正案，那就是他们的新闻自由条款。第一修正案里面关于新闻自由的规定也非常简约，基本上就是国会不得制定减损新闻自由的法律或表达自由的法律。但是这里面涉及到太多的问题，比如它和诽谤罪之间的界限是什么，名誉权和新闻自由之间怎么加以界定。中国不是一个判例法国家，我们国家的法院没有权力来通过案例来确立法律规范，于是我们就只好依赖新闻法，依赖甘肃法官引用的那部法律。但是那部法律是“只听楼板响，不见人下来”，从80年代初期就有人建议，到1989年基本上要成熟的时候却发生了那场最不幸的事件，使新闻法看起来最后胎死腹中。甚至我个人都认为，在今天这个环境下不要再去推动新闻法的出现，因为今天这样的时代如果新闻法制定出来的话，它可能不是一个新闻自由法，而是新闻自由取缔法，不可能去创造一个良好的环境。但是我们可以说在没有一个立法的情况下，法院可以做出一些努力去通过案例稍微使得一些概念和规则被阐释出来。我们过去曾经见到过这类的法院做出的判决，是我们意外的惊喜。比如余秋雨诉《北京文学》和肖夏林案，北京市东城区人民法院的女法官杨瑞玲最后做出的裁定驳回了余秋雨的起诉，余秋雨当时说“文化苦旅”之后搞“法律苦旅”，然后就准备一系列的诉讼，因为侵犯他名誉权的情况在他看来非常多。在上海他打赢了一场官司，得到了十万元的精神抚慰金，到了北京铩羽而归。法院做出的判决让人们觉得法官很有智慧。比如他起诉肖夏林的那篇文章叫《文化中的文化》，说深圳市政府送给余秋雨一套豪宅，所以他不断地为深圳说好话，中国将来文化会出现深圳流派、深圳学派，深圳成为中国文化的桥头堡。深圳是一个移民城市，可能要形成自己的文化还有待时日，但是余秋雨不断鼓吹。肖夏林说，难怪，因为得了一套房子，所以这种人就是一个文化掮客，就是一个拿文化换钱的人。我不认识肖夏林，我当时已经写了一些这方面的文章，当时他还给我打电话说希望贺老师帮着出出主意，我说我看看你的文章，我一看说不能帮你出庭，因为他的文章把我放在和余秋雨相对立的位置。后来这个官司遇到了一个真正优秀的学者，他说这个案件的被告方，当时浦志强律师是余秋雨的律师。法官说，这不是空穴来风，尽管作为客观的写作还是应该倡导一个客观的调查，但是这种事情调查起来很难，没有人提供这样的信息，即便是法院也很难调查出相关的信息，要求一个民间的人去调查这种东西是一件很困难的事情。另外，余秋雨似乎也没有办法证明他的声誉受到损害是受到这篇文章。最后法院驳回起诉。上海有一个案件也不错，就是范志毅的案件，《东方体育报》说范志毅涉嫌赌球，然后如何如何。最后上海法院说，范志毅是一个体育明星，是一个公众人物，作为公众人物就应该更多地忍受别人的批评，这种批评对整个国家是好的。那个法官可能看过沙利文诉《纽约时报》案，他把公众人物的概念都引入了。我觉得中国的法院你说刻板就真刻板，你说灵活它把美国的东西引入过来都没问题。类似的还有广州华侨房屋开发公司诉中国改革杂志社的案件。那个法官也做出了非常好的判决，他提出了两条非常重要的准则。第一条是如果新闻信息的来源是一个业界认可的来源，那么这个新闻信息本身的虚假应该由提供者来负担，而不是由传播者来负担。比如报纸报道了你的企业的年报报表，这个报表里面有一些是企业的虚假的成分，但是中国改革杂志社根据这个报表来证明正在分肥，国有资产正在流失，那么你这时候起诉《中国改革》是不对的，你的企业本身的咨询是有问题的。第二条是公共利益原则，如果媒体对于相关的事例的报道是出于公共利益的考量，即便是它的言辞有些激烈，有些个别失实的地方，那么也不应该追求这个媒体的责任。我们可以看到，中国的司法界也不是生活在一个真空中，他们与这个社会的发展息息相关，他们也在不断地汲取这些年来无论是学术研究，还是社会变革，还是一些外部资源，那么汲取这些信息，学习这些经验。通过这些判例可以发现，法院在拓展新闻自由的空间，这是难能可贵的。但是最大的问题是它不平衡，同样的案件在不同的法院的判决可能就会很不一样，就像这次药家鑫同学的案件。我个人是主张废除死刑的，但是我并不主张在这个案件中就废除死刑。如果依照现行的法律和法院的实践，这样的情况一定会判死刑的话，那么凭什么我们从一个个别案例开始，因为在中国除非最高法院说这个案例成为全国法院都必须遵循的一个准则，那我是同意的，但是如果没有这样的话，药家鑫不死，但是其他地方在不断死，得到媒体广泛关注的案件就可以不死，没有关注的案件就死，那法律面前人人平等的原则就丧失殆尽，这是我个人的一个想法。这样的一种司法的不平衡也体现在涉及在媒体的问题上。像陈永贵的遗孀和他的儿子起诉吴思的案件，吴思就败诉。我发现只要涉及政治方面的案件就无法胜诉，这是我们司法不平衡的一点，所以我们不能完全指望我们的法院在很大程度上能扩展我们的言论自由的空间。但毕竟法院在做这方面的努力，这是值得我们去关注的。这就是我们所说的司法与传媒的三个层面。

接下来我们简要地看一下邓玉娇案。这是邓玉娇案发生的地点，大概是在湖北和重庆的临界点上，那个地方叫湖北省恩施自治州巴东县野三关镇雄风娱乐城。5月10日晚上9时许，在雄风娱乐城发生了一起神秘的事件。这是邓贵大同学，这是网络上的一个神人模拟了当时的一些场景。这个样子当然是像要发生什么事情，但当时究竟发生了什么，案情一直搞得不是很清楚，真的是扑朔迷离，反正那天邓贵大有四处刀伤。在这篇文章里向兵用罗生门来形容这个案件到底是怎么回事，因为这个事实问题是非常重要的。邓贵大和那位姓黄的先生两个人9点多钟喝得醉醺醺的，他们到了雄风娱乐城。邓玉娇是在二楼KTV包厢里面服务的服务员，她为什么会跑到一层洗衣服？一层是水疗区，通过泡和洗来改善身体状况。这两个人进来了以后似乎要求邓玉娇做什么，但是他们要求了什么怎么也搞不清楚，他们把邓玉娇推搡到沙发上，邓玉娇也反抗。有一篇文章说他们要解邓玉娇的腰带，邓玉娇非常愤怒。然后那个黄先生就从兜里拿出5000元人民币猛击邓玉娇的头。他们是不是想要和邓玉娇强行发生性关系？还是劝邓玉娇做别的事情？有个人匿名给我发了电子邮件，他说，贺老师你不用知道我是谁，我知道这件事情的原委，邓贵大和黄先生是镇里面招商引资办公室的主任，有个煤老板从外地来，他们就要为这个煤老板提供很好的服务。那天晚上他们先一起喝了酒，然后大家在喝酒过程中就念叨说雄风娱乐城最近来了一个长得挺不错的姑娘，另外一个人说她还是个处女。这个人提供消息说那天晚上这个老板就在隔壁的房间等着，让他们两个把邓玉娇搞过去，邓玉娇打死不从。但是邓玉娇理解不理解是把她弄到另外一个地方去，这也搞不清楚。按照这个国家的刑法规定，一个女性如果面对对方要强行和她发生性关系的时候，她所有的防卫权是无限正当防卫权，也就是说她可以用刀捅死对方，这是不承担任何法律责任的。而且这样的一种判断并不是由外人来进行判断，不是我们事后来根据那个场景说不想发生性关系。你要设身处地地站在一个女孩子的角度。两个醉醺醺的男人把你推倒在沙发里，用钱打你的脑袋，这时候她担心的是什么，她会不会想到要发生那种最严重的问题。不能说已经发生了强奸，这个女的才发现他原来是要做这个事情，所以法律上面一定要设身处地地站在一个女性的角度来推断当时一个女性的真实的心理。

这个事件具备了所有引起公众关注的要素。20出头的一个很漂亮的姑娘，雄风娱乐城发生的事情，她手刃黑官僚，然后媒体报道出来特别具有吸引眼球的功能。5月12日刚刚发生的案件，各种媒体的报道可以说是铺天盖地，更不必说天涯、猫扑等公共网站了，几大门户网站的讨论区一片热闹，很多人就介入到这种报道之中，各种各样的新闻比胡锦涛的新闻都能更引起我们的关注。这真正是一个平民主义的时代，网络上面搞怪的事情就出来了：“新时代的穆桂英”、“邓玉娇刺淫官”、“邓玉娇是我们学习的好榜样”，还有北京西客站的行为艺术，上面写着“谁都可能成为邓玉娇”，还有邓玉娇t-shirt.在这个时代得到这么广泛关注的案件当然缺少不了律师的介入，尤其是异地的律师。本地律师往往有一些顾忌，就像重庆的黑社会案件往往是北京的律师可以在法庭上和检察官公然对抗，但是重庆本地的律师不敢介入那么深。这是夏霖和夏楠，他们和浦志强在一个律师事务所，华一律师事务所，马上就坐飞机到恩施机场，就签署了代理协议。压力很大，巴东县对相关的信息进行严格的控制，甚至后来巴东县县城全城停电了，记者只好离开，因为没有电的话他们没有办法工作。时间开始具有了某种政治的意味，据说最高层也在密切关注这样的案件，认为这样的情况搞不好的话要使得国家形象受到损害，就制造了相关的压力，律师的情况就很不乐观了。这是他们看了邓玉娇之后，离开了一个似乎是精神病治疗的机构，邓玉娇被搞到那里面去了，说她的心智有一些问题。夏霖和夏楠哭成了那个样子。后来我写了一篇文章《巴东公安即法院》，我说其实巴东县的公安局局长也是政法委书记，所以巴东县公安局得出的结论是法院不能进行抗衡的，所以在这种情况下我们很难指望一个公正的法院会出现。我说，怪不得夏霖和夏楠两位律师会哭成那个样子。

那段时间我到新疆支教去了，课程也不多，对一个案件付出这么多的关注，可以说对我自己来说也是极少有的情况，比如《就强奸发生学与高一飞教授商榷》、《邓玉娇案会不会是一个假案？》。我现在认真地把我的博客当做一份报纸来办，每年六月四号那天我都会发表一篇代表我个人立场的社论，重大事件我也会发表社论，比如李庄案结束的那天我发表的社论叫“痛心疾首”，这四个字也是社论。我觉得最后大家的关注使得这个案件变得非常重要，最后出现了一个差强人意的结果。我连着写了五篇这方面的文章，我那时候是博客控，天天在网上关注这些相关信息，驳斥一些不应有的做法。每篇文章的点击量都有5000的点击量，这篇有20000多的点击量，323个跟帖，大家在上面讨论得热热闹闹。可以说这个案件在审判之前就已经决定了最后判决结果，而且这个决定并不是河北省做的决定，而是北京对这个案件怎么判做出的决定。同样的一张照片就成为了《新民周刊》的封面“邓玉娇，一个标本”，把邓玉娇作为一个标本进行观察。那么这个标本意义到底是什么呢？

我觉得至少我们可以看到出现了这样的效果。在最近的十年左右的时间里面，在引发全社会广泛关注的案件里面，政法委的作用越来越得到强化。在70年代末80年代初，中央发不过六十四号文件。《中共中央六十四号文件》最重要的一个内容就是不允许党委批案，党委不再介入到具体案件的处理过程中。在1989年的时候，中共中央政法委员会已经被撤销。按照赵紫阳的思路，为了保障司法的独立性，要把全国的政法委全部撤销掉。但是1989年之后，这个趋势被改变了，现在的情况是政法委越来越强势。现在涉及到司法改革，包括法学教育方面的一些重大决策，其实都是由中央政法委来决定的。王乐泉过去是在新疆做自治区书记，后来中央把他调离新疆了，新疆人民很高兴，但是发现他在中央很活跃，经常在电视上看到他。我也不知道他的权力有多大，但是现在看起来，政法委的权力是非常大的。不只是在一般性的政策制定，司法改革的主导，而且政法委员会越来越把手伸到具体案件的处理过程之中。我们也提到了巴东的情况，巴东的情况并不是一个个案，全国非常普遍，党的政法委书记经常兼任公安部门的首长。法院、检察院、公安局都属于政法机关，所有这些东西都在政法委的领导下，那就是说，公安部门的首长实际上在领导着司法机关本身，这是我国在司法独立方面遭遇的一个非常大的挫折。

公共舆论尤其是网络媒体的出现拓宽了民众监督的途径，这是一个我们都能看得到的事实。李庄案的第一季尽管有很多大家的批评，可能还没有太深刻的意识到重庆的意图到底是什么。到了第二季的时候，人们认识得更清楚了。大家可以看到网络媒体的力量现在非常强大，几十万人一声吼，地球也要抖三抖。尤其是听说胡锦涛总书记、温家宝总理也都上网，网民的热情就更高了，许多人还在找他们的ID是什么。最近新浪微博上面经常有人说：我们要请愿让总理上微薄。我也不知道中南海是不是有一个特殊的局域网，中南海局域网是不是能够看得到像我们一样一上网就能看到的那些信息。

媒体的介入也使得法院独立性更弱化，这也是我们能够看到的一个场景。一个案件被关注了，也就意味着它具有了超越了一个具体的当事人之间的冲突的意义，它变成了一个人们观察我们这个时代的标本。所以在这种情况下，法院如何和独立地判决案件，就像孙伟铭案件，孙伟铭案件绝对不是法院做出的判决。明显的、公然的通过解释来去，违反了罪行法定的原则。法律明确规定交通肇事罪的最高刑期是7年，无论造成怎样的伤害，如果是交通肇事罪的话，只能是7年。法院违反了自己守法的义务，以危险方法危害公共安全的罪名判处孙伟铭死刑立即执行。好在这不是一枪就打死，孙伟铭还可以上诉，使最后的结果变成了无期徒刑。

法院独立性的弱化往往并不直接来自于媒体，并不是媒体直接影响法院，而往往是所有的媒体报道，领导一生气，后果很严重。领导人做批示的情况是经常被发现的，包括最高法院经常得到更高层的领导对某些案件应该怎么判的批示。这种批示在中国是非常常见的问题，也是对司法独立非常可怕的影响。可以说出现这样的困难归根到底仍然是司法不独立的原因。因为司法不独立，所以很难公正，因为太多的人对司法独立有误解。经常有这样的说法：现在这个国家的法官，不让他们独立他们尚且如此邪恶，什么坏事都做，让他们独立还了得？

我觉得，之所以出现这么多事情，其实和责任不明确有关系。这些年我一直在呼吁河北省石家庄的聂树彬的案件。聂树彬1995年4月被以强奸杀人罪判处死刑立即执行，到现在已经16年了。2006年，真凶落网，王书金在河南被抓获归案，他交代说除了最近这两年的案件，我10年前在河北石家庄郊区还强奸杀人了。带他指认现场，令人惊讶的是，他的描述和公安局的档案材料毫无二致。他对自己做过的案件的细节掌握得特别清楚，当时那个女的穿了什么衣服，骑着什么牌子的自行车，什么时间，他都记得清清楚楚。他完全不知道这个案子已经有人替他死了。王书金非常沉痛，他说，我自己做的事情怎么能让别人替我去死。所以当邯郸市中级人民法院审理他的案件的时候，他感到非常奇怪的是，他们为什么不审我另外一起，十年前的案子我都交代了，怎么都不审，法官检察官都说和本案无关。最后判他死刑立即执行，他坚决上诉，理由是该判的还没判。上诉到河北省高级人民法院，那个案件现在还拖在那里，河北省现在不知道怎么办。我在石河子的时候写过文章，说这个案件什么时候可以给聂树彬的家人一个公正，为什么拖这么长时间解决不了。我觉得最严重的问题可能是其实判决案件表面上看那三个人组成合议庭，但其实他们并不是案件的终极裁判者，后面还有人。这个判决其实是别人判的，他们三个人不过是牵线木偶。我相信没有人一个人李庄案件的判决是由重庆市江北区人民法院合议庭的三位法官判的。大家知道，这样一种审和判的分离最大限度地弱化了法官的责任感。我在这个案件中不过是个牵线木偶，现在没有办法追究责任。我在我的博客里把聂树彬案件的一审法官和二审法官的名字都写上了。河北那边的一个朋友说，贺老师你不是号称自己是主管法院工作的教授，你不知道这个案子不是这几个人判的，你这不是冤枉人家吗？我说我要激发他们的良知。决策者和审理者的分离使责任无法追究。如果这个案件就是你判的，那你就负责到底，没有办法推诿。判得好了，不能说军功章上有你的一半也有我的一半；判得不好了，也不能说这是政法委定的，或者说我们的主管院长定的。就是你们三个人做决策，案件证据材料都在这，你们根据这种证据材料做出判断，没有人可以干预。但是想想这样的一个情况下是不是可以让一个法官更加严谨、细心、公正，因为他知道这是自己判案件，自己掌握着别人生杀予夺的特权。我认为这是最基本的一个道理。有些人总是对司法独立存在误解，其实只有独立了，责任才是清晰和明确的，权力是完整的。我们必须要不断努力来改变这样的做法。我觉得媒体和司法的关系有一个非常重大的层面，就是媒体有责任通过我们的舆论的影响让公众正确地理解司法独立的价值，理解我们的制度建设一个最基本的逻辑。

当然，我们该庆幸有网络的时代。假如邓玉娇案件没有网络关注，邓玉娇案通常会是这样进行的：5月10号事件发生，但发生的时候报纸通常不会报道，到了案件审理终结的时候，当地的报纸做了一个报道，其实全国人民都不知道这个地方发生了那么一件事，就是：“杀死邓贵大同志的邓玉娇被绑缚刑场执行死刑。5月10日晚，野三关镇招商引资办公室邓贵大主任和两名工作人员一起到雄风娱乐城进行执法检查，在检查过程中，他们发现雄风娱乐城有卖淫嫖娼的迹象，他们正要进行更仔细的调查时，从过道突然冲出一个疯狂的女子，向邓贵大同志的胸口连刺三刀，邓贵大同志倒在血泊中。在审理过程中，法院查明，邓玉娇本身为卖淫嫖娼的妓女。凶犯本人对犯罪事实供认不讳，法院判决事实清楚、证据确凿，不杀不足以平民愤。邓玉娇已于日前执行死刑，县委县政府追认邓贵大同志为革命烈士，并号召全县干部开展像邓贵大同志的学习活动。”我想，网络改变了这一切。文革时期没有网络，我们听说我们曾经学习的多少人物都是假的。但是网络也有局限，我们前面假定邓玉娇面对的是直接发生性关系的要求，那么邓玉娇凭什么被判为有罪，判决所谓的防卫过当、伤害罪成立。大家都知道邓玉娇是一个戴罪之身，大家都知道邓玉娇是被判过刑的，尽管是缓刑，所以我们的关注并没有把它引导到真正的制度的一个最好的效果，那就是事实真相要大白于天下。巴东县法院没有办法把这个事实真相搞清楚原因有很多，我在相关的文章里面也做过一些分析。现在，我们的法院最严重的一个问题是，它不是一个案件得以澄清的地方，它经常是掩饰事实真相，掩饰真正犯罪的场所。那么，解决这样的问题也许仍然离不开司法的独立性。

我就讲到这里，一会我们可以进行交流

（以上根据记录整理，未经本人审阅）。

张曙光：

卫方给我们讲了很多案例，从这些案例里面讲了司法独立和媒体的关系。媒体可能起好作用，也可能起不好的作用。法院可能有保护媒体言论自由的作用，也可能有侵犯媒体言论自由的作用。我觉得现在有一个很大的问题，就是判审分离。判审分离也给各个地方的最高层干预司法提供了渠道，这个通道如果不堵住的话，司法恐怕很难独立。现在哪个领导愿意和能够放弃这一点？怎么放弃这一点？也找不到解决的办法，因为现在是既要顾面子，顾党和政府的威信，又要得好处，得利益。其实这个办法大概正好是失信的最好的办法，任何一个案子如果上面干预造成错判，其结果就是政府的面子丢得精光，谁都不信。由于这些问题，政府官员的话没有人信，官方报纸的话更没有人信。这个社会变成现在这样的结果是非常悲哀的事情，这既是社会的悲哀，也是法律的悲哀。我们请了几位评议人，先请高全喜来评论。

高全喜：

贺卫方教授讲的虽然是两年前的事情，但是现在听也还是觉得声情并茂，而且揭示了非常丰富的意义。我谈几点感慨。

第一，卫方教授刚才提出了一个很重要的概念或者判断，这个概念或判断值得我们去深入关注或者从更高更广的角度去思考。他说，中国进入了一个案例时代，尤其是近十年或者近三五年来。确实，我们都说中国社会是一个转型社会，就是从一个传统的威权体制转型到一个现代民主法治体制。我认为我们的转型社会是双层的，大的方面说是从过去的威权到一个相对来说正常的市场经济或者说民主的公民社会的转型，这是中国大的改革开放三十年以来的逻辑。但是，我们在这个特殊语境下谈中国的转型社会，其中又有曲折。我们现在处在大的方面的转型中，又有点倒退方面的转型，处在这样一个矛盾的逻辑中。要探讨我们所处的时代，我觉得从大的方面说，在改革开放以后是一个大的不可阻挡的从威权社会向现代社会自由民主法治市场经济的社会转型。但是，在大趋势中，我们又隐隐感到倒退的逆向转型，大的转型和逆向转型交织在这个复杂的时期。所以，我觉得在这样一个双重背景下来看卫方教授所谈的，我们从法学的角度，从经济学的角度都可以探讨。卫方重点从法治的角度来看，说现时代的中国进入一个案例时代，大家还要好好地深入思考案例时代到底隐含着什么。以前社会秩序的维护，个人利益的伸张，一种社会治安的维稳，大体上是完全行政性的，现在则是通过法治的形式、案例的形式来体现中国社会逐渐转型，这是一个特征。一个社会的变革通过司法的审判形成了一种逻辑，大家遵循着这样的司法导致的逻辑，然后区分正义解决纠纷，形成大家普遍遵守的规则，我觉得这是一个普遍大趋势，是社会的进步。进入案例时代与过去没有案例来说是一个大的进步。

第二，什么是案例时代？所谓案例时代，就像卫方说的，自主性的、依照法律本身自己的一个独立的机关，法院也罢、衙门也罢，它能够依照规则审判案件。既然是案例时代，我们大家关注的确实是媒体中涌现出来的各种各样的案例，各种大家关注的无论是民事上的，还是刑事上的，甚至是隐含着政治意味的案例，大家都作为案例来看，这也符合中国社会最近这些年来的发展进程。我们的案例时代是不是真正的案例？我们假如从案例的角度来分析的话，刚才卫方教授谈了很多的因素，通过司法来引导社会，等等。不过，我要提醒诸位的，那些看上去是案例的媒体案例，实际上很多并不是真正的司法性案例，因为它们没有达到真正案例所要诉求的司法公正的法治标准。但毕竟它们也不是过去那样的群众运动了，我们不搞阶级斗争和敌我矛盾了，表面上还是以法院判决的方式，然后有各种各样的程序、一定的形式上的东西，但实质上我觉得并没有达到真正的案例时代。我觉得在这一点上要把握卫方所谓的案例时代所隐含的批判意义，就是我们要促成不被扭曲的案例时代的到来。本来中国社会三十年的发展，慢慢改良是能够达到这一步的。卫方刚才谈到政法委80年代的议论，甚至到89年初要取消政法委，但是后来又来了一个反复，这里面我们看到是有点倒退的。我们这个时代中的进步的逻辑和倒退的逻辑在发生张力关系，在这个过程中，卫方他们所代表的法律人，正在用艰难困苦的努力来推进一个真正的案例时代的到来。

第三，谈一个具体的技术层面的问题。刚才卫方教授谈到了很多，我在学校讲课的时候也经常讲：事实真相。我们一般都说追求事实真相，但什么是事实真相？这里面有一个法律事实和一般事实的区别。因为事实真相本身不可能独立再现，我们追求的是一种法律事实，而不可能还原成物理事实，这可能有点过于专业了。不学法律的人可能会说，一个案例发生了，我总是要追求它的最原始的纯客观的事实，但这个事实不可能存在，发生了就是发生了，它们只能是通过不同的视角、不同的人、不同的展现方式证成出来。司法中的事实真相，是按照一定的程序、规则所提供的事实要件，我们维护的是这样一种法律事实，这个事实是不是充分地具有法律所支撑的事实。这里面就会导致一个问题，法律这一套技术性的、程序性的东西对于构建这个过程是非常重要的。刚发生的事情，谁有这样的标准、权力来证明这个事实，就是事实。人世间通过法律程序证成的事实是相对来说最不假的事实，谁有资格、谁有能力来提供绝对的事实。卫方教授一直说我们要追求事情的真相，无论各个案例中都要追求事情的真相，这是司法独立的起点，但是我就补充一点，这里所说的真相是一个法律事实上的真实，这个法律真实可能未必和绝对真实完全贴合，但是它比把这些权力让渡给其他人，在人世间可能更有价值，因为人做不到上帝，但是很多的其他的权力拥有者和财富拥有者，他们往往以提供真相的这种方式来抵制或贬低法律事实的这套机制，但是导致的结果往往是更大的一种灾难。

张曙光：

谢谢全喜，下面请郭宇宽先生来评论。

郭宇宽：

我是作为贺老师的粉丝来的，我今天听了有一些体会和大家分享一下，也许能对贺老师讲的内容做一些补充。贺老师前面讲到西方法律传统和中国法律传统不一样的地方，国外有板有眼，我们的领导说话不靠谱，会来点诗歌。但是我觉得要补充一下，中国的法律也一直分为王法和地方习惯的实际操作的法律。我做记者的时候特别爱到农村去调研，比如侗族地区，它的民间组织叫做“款”，一个寨子都有很好的结社，他们的约定和判例法非常像，非常具体。我们历史上比如某家偷了别人一只鸡该怎么罚，谁家养了鸭子吃了隔壁的稻子该怎么罚，谁家说话侮辱了隔壁的妇女该怎么罚，判例非常清晰，包括彝族地区也有这样的倾向。有一个总体上我很不喜欢的老师比较注重中国法律的乡土资源，他有点走火入魔的倾向，他变成中国特色，这是有点不对的，但是重视中国民间传统中间有和国家通行的法律的并不矛盾的资源也是很好的一种方向。让我们觉得当我们谈论一些法律理念的时候，我们用不着照搬照抄西方的，中国人这么做也挺好的，没有什么会觉得这是从意志文化中移植过来的东西。进一步说，为什么我们说我们看到的一些留在文本上的王法和民间的判例有这么多的不相似。我觉得很好理解，王法是强权的这个地方的州府县令言书法随的这样一种规则制定，和一个地方上有一定的这种民间社会的在相互制约下相互自发地产生这种原生性的规则，那应该是一种天然的自下而上的认同上就是不一样。英美法系之所以带有很强的经验主义的色彩，带有这种公共判例的传统，我觉得这和它们民间自治的传统非常有关系。这是我补充的第一点。

第二，贺老师特别强调媒体对于法律有些时候产生的影响有好的也有坏的，当然在我听来贺老师主要讲的是比较好的、积极的、尊敬透明公开的一部分。我想补充的一点是，当我们讲到中国的司法不独立的时候，比如贺老师讲到中国的审判和最后的判决是分离的，这和媒体是一样的，媒体的采访写作和最后的呈现也是分离的。但是为什么在很多现在的社会舆论看来觉得媒体是中国的一个非常进步的力量，相对于法院有时候让贺老师这样的学者都有些失望。既然都不独立，为什么在社会这个阶段，媒体也不独立，但是它的状态要好一点，有一个结构性的力量也可以纳入我们的思考。比如舆论和权力的夹缝，有一个也是带有权力特征的，就是商业力量作为一个构建生态的参与者，我的博士论文写的就是媒体适合那些权力的制衡，媒体也从来不是一个独立的东西。商业力量的坏处很明显，但是它也有好处。比如我们现在都喜欢看一些偏南方、偏市场化的媒体。总体上说，偏市场的媒体相对来说比较尊重司法、信息透明和自由，因为商业需要这样的信息。比如三聚氰胺奶粉或者哪边发生地震了，直接会影响投资者的判断，而这些商业力量就是媒体的广告纸。我有时候觉得，如果我有机会能见到贺老师前面提到的那些法官，我真想表示我内心的敬意。法官所作的比一个媒体人难得多，因为法官所做出来的判决和一个媒体记者或编辑最后出来的文章都是有社会的外部效应的，他拿的工资绝不足以支撑他完全的工程。如果就靠一个月几千块钱的工资就要对社会的道义负大责任，这不是用工资来衡量的。但是，媒体可以通过市场的途径给予良知和道义一定的补偿。当一个媒体形成一定的口碑，任何新闻的报道都很及时，而且这些报道都不离谱，会受到市场的追捧，最后这些记者的收入会不错，这些力量是最直接的推动中国媒体进步的力量。当你面对面去见到一些现在中国媒体的高管，有些人真不是好人，包括《南方周末》换了这么多届主编，到后面是一届不如一届。尽管领导的素质可能还不如某些法院院长的，但是南方的媒体和一些市场化已经形成完整的路径依赖，它会坚持它的一些报道体系。像法官的这样的群体在这样一种环境下接触良知，他还不能像很多媒体人这样开微薄，甚至连教授都不如，教授还能出来讲课，他们非常憋屈，也只有贺老师吹捧吹捧他们，能在这种孤独的环境下能坚持做出这样了不起的判决，中国有这样的人确实是真正的精英。甚至我觉得他们如果被抓到贪污了一点都不一定是坏人，能做到这样已经很不容易了。

再有，贺老师讲到在这些法官的队伍中有不着调的，也有一些好人。我们要回答一个更大的问题，从法律社会学的角度，我们怎么看待这样一个环境的气场。一帮人在一块最后完成了一个规则，这个东西就是这样运作的，它超越了任何一个人。挑出来任何一个人可能道德水准高或者低，但是整体呈现这样一种现象。

我想有两点值得补充。一个是贺老师提到的媒体参与的力量。我想，媒体好的一点是有社会和市场的力量撑腰比较勇猛，但勇猛的同时也可以看到媒体的消费倾向越来越强。这种消费倾向表现在甚至连新闻也是一种消费行为，就好像追逐时尚一样，这段时间有个时尚品牌就炒作一下，这段时间有个邓玉娇大家就炒作一下。假如不是因为邓玉娇容貌靓丽、名字也起得好，邓贵大这个名字有特色，可能这个事情就炒作不起来。真正在这次炒作媒体热闹之后推动像贺老师很忧虑的真正制度层面的改进。我觉得有一个概念很好——“能动的社会”。我们刚才讲到为什么英美的法律能够非常尊重民间的传统，其实它可以通过长期的，因为媒体的注意力是不断转移的，但如果中国的公民能够持续感受到一些规则的制定关乎到他们的切身利益，有持续有力的公民团体。比如女权组织是最有持续关注力的一个团体，而且行动力很强，全世界各地的女权组织都是很厉害的，动物保护组织也很厉害。像这样的代表的一种公民的团体如果能在媒体炒作邓玉娇案之后能够持续地关注其中的问题，能够推行使得一些判例能够固定下来。而且未来的人，即使我们不用修改我们现在中国的这些法律，让有的人想到虽然下次可能不是邓玉娇这种有个性的女孩，可能新闻没有这么吸引眼球，但是盯着这个事情的人可多了，有一些人专门和这种事情较劲，这个判例可能在未来都会有一些不一样的地方。

第二点，我想到了贺老师讲过去的一篇很好的文章。这篇文章非常著名，叫《复转军人进法院》，很有法律社会学的特点。当我们思考一个群体，一个群体有它的惯习，有它一种场域的氛围，我们不能笼统地用一种文化这种大而空的概念来解释。社会科学的研究有一个规则，就是你只有用社会事实才能解释社会事实，大而空的东西说不清楚道理。贺老师的那篇文章提供了一个很好的角度，这个角度有点像怀特的书。他讲，作为个人，他可以千奇百怪，但是一个时代或一个群体的人，他如果有一些共同经历，这些共同经历或者特征一定会塑造这个群体的整体性的选择或者说习惯的行为方式。贺老师讲到了我们现在思考的一个问题，就是为什么中国这些法官在现在的环境下做得非常艰难，在其中也不乏有良知的人。我觉得顺着贺老师开启的《复转军人进法院》的研究，我们可以进一步做一些研究，就是如果我们能够做一个分析的话，现在的法官群体的构成发生了那些变化。而他们的这些构成在不同时代，社会科学的研究就需要找不同的变量，因为不同的政策等外部变量的引入，对于这个群体产生什么样的反应，影响了他们哪些习惯性的倾向，甚至可以分析一下这些法官的职业取向。我前一段看到一篇文章写得很好，写的是中国记者的出路是什么。中国记者一般都是由新闻学院毕业到一个报纸，小记者干几年以后当主人，还有一些不干了的，有几种出路，有的人跑到企业或者公关公司当公关经理，有的进政府，有几种不同的职业取向。这些职业取向也是一个指标，解决记者对于他的职业的未来还有什么预期。我们看到中国古代和西方都有很多这样的故事，就是一个人最后罢官而去，但是中国现在没有一个有说服力的规范告诉我们中国的法官群体作为法律人的群体有些什么未来的取向，而且这些取向最终决定他们的人生幸福感和成就感是什么样的。假如我们能找到重庆地区的1000个法律人和北京地区的1000个法律人做一个分析，他们的职业尊严感，这个就很有说服力，可以给薄书记做一个重要参考。假如我们有1000个样本，这1000个样本都是过去做法官后来不当了的，有的做律师，有的当老师，他们的人生成就感在10年之后会发生什么变化，这也会给我们带来很大的启示，同时这些启示也能进而对于这些中国法律群体的自我净化，产生群体意识的自觉，他们能够自觉地意识到我们法律人在这个时代的定位和对未来的宿命是什么，可以有一定的帮助（以上根据记录整理，未经本人审阅）。

张曙光：

谢谢。下面我们请何兵来评论。

何兵：

今天贺老师讲了几方面的内容。一个是媒体的司法对言论自由的保护。这点在目前有两个部分。一个是民与民之间的言论自由的保护，就是所谓的批评的问题。我在几年前写过一篇文章《追慕梁实秋》。梁实秋在和鲁迅进行笔战的时候，鲁迅骂得可狠了。这样的一篇文章如果放在我们当下的法院进行判决，鲁迅会怎么样呢？他肯定会被判侵犯名誉权。这里的第一个问题就是那个时候的文人通过笔战打仗。怎么会文化批评过于激烈的话就会到法院去呢？这是一个学术之间的批判，怎么会涉及到言论自由呢？如果我们法院的尺度掌握得很严，这个国家就没有鲁迅。在这样的问题里有两个核心请大家注意，关于事实和关于评论。一个言论对事实有误是不是就可以判断它是侵犯了名誉权，但实际上事实有误都没有问题，错了一点都没有问题，因为事实是可以推测的，我推测错了你有什么办法。事实的推测是错误的，事实的评论是过激的，这都是可以的。所以在民与民之间要掌握这个尺度。第二个就是司法对言论自由的保护就是人民批评政府。著名的王博导有一个著名的“双起”，警察起诉记者，公安机关起诉报社，重庆让人感到害怕就在这。实际上王博导根本没有研究过这个问题，他没有办法“双起”。其中有一条，政府机关没有名誉权。政府从来就没有名誉权，政府公务人员个人有可能有名誉权保护，但政府没有。

贺卫方：

我插一句，我们国家的民法通则规定，公民个人和法人都享有名誉权，而这个法人现在已经被推定为政府机关也享有。比如深圳罗湖区法院他们曾经起诉过并且获得过深圳中院和广东高院的支持，赔偿了8万人民币，所以中国的机构可以套用这个。

何兵：

政府如果有名誉权的话就违反宪法，我们宪法规定公民对政府或国家机关有批评的权利。如果我国的政府有名誉权，就一定要修改宪法，就是公民对国家有正确批评的权利，不然谁能保证自己批评政府不会批评错呢。所以政府放在那就是被挨骂的，所以不能对政府有名誉权。要搞清楚这一点，国家机关没有名誉权。名誉权是保护民事主体的民事利益，而国家机关没有自身的民事利益。

还有一个问题，正在审理中的案件，媒体怎么去报道？这次药家鑫案我写了一篇文章，废除死刑不能用在这个案子里。废除死刑是一个社会运动，社会运动的前提是社会认同。专家里面有很多都是张悟本。司法对传媒确实要有警惕，仍然要保证根据法律流程，不要专家怎么说就怎么说，尤其是假借专家之口为一己私利。

再一个问题，对于这样的民意，媒体应该说什么。我对贺老师有一些微词，他说药家鑫的案子你们可不可以不说杀不杀，让法院来判决。法院公开审理是做什么的？你们只给我看，不许说话，说话就干扰了。所以公开审理的含义就是让人民看，让人民说，让人民评，这个评不是说等我判完以后再评。所以，评议审理过程的案件人民就是可以说。在这个问题上一定要清楚，公开审判就是要人民群众公开评。公开评包括对结论的抵触，这是把民间的智慧全部亮出来，法院去参考。许霆案到底扣上这个罪还是扣上那个罪，包括深圳机场拾金案，我就给了很明确的答案，她肯定构成盗窃罪。

再谈一点，我们说李庄的判决是“春天的故事”，但到底是微博的春天还是法制的春天？民间的舆论在微博上流通，中央在微博上看老百姓，是微博的春天而不是法制的春天。我和贺老师在一个问题上已经达成了共识，就是陪审团。为什么和法官沟通这么费劲？就是体制的限制。中国司法的根本问题是缺少人民的参与，所以在强调法官职业化的同时一定要强调陪审制。现在的问题是民意没有管道进法院，所以法官可能假借民意。操纵民意之所以可能，一定是因为没有管道把民意送到法院去，我觉得这一点大家应该达成共识（以上根据记录整理，未经本人审阅）。

盛洪：

我想补充一点。贺卫方教授刚才讲了司法独立和新闻自由，我觉得要加上宪政原则可能更完整。我想分析一下邓玉娇案和李庄案。这之中可能有网络的作用，没有司法独立，但是有某种宪政上的一些变化，这些变化并没有达到我们期待的高度，但是在朝着这个高度走。我觉得是从一个短视的执政党走向一个稍微长视的执政党，尤其是李庄的撤诉，可以被看作是最高层的决定。这个决定就是不希望因为一个地方大员的喜怒和政治生涯牺牲整个执政党的政治合法性，我觉得这是非常重要的。其实宪政原则本身是形成的，一方面可以说是民意的影响，但一方面应该是执政集团和执政集团内或它之外的这些文化政治精英经过多少代的积累提炼而成的。其实一个很重要的因素就是有长远眼光这样的含义。所谓的长远眼光导致的宪政原则就是表面上对当下不利但对长远有利的原则。再往前一步就要提升，因为这还是一个长远的功利主义，再往前提升就是更高一些，形成一些高级的文化传统。

我有一个补充或者说小小的批评，卫方教授不太重视中国资源。一个知县依据孔孟的原则，依据以前的故事来判案，这个很类似于英美的判例法。判例法就是心中有宪政原则，然后有先例，根据先例来做出判断，这其实是很好的一个模式。另外一点就是关于司法独立的资源，近些年我看了一些文献，所以想说一下。中国司法独立的思想资源源远流长，从《尚书》开始就有。当时周公对成王说，法律颁布出去就要严格执行，不能按你的意思办。这个说得很不充分，但这是两三千年以前说的。这个话在中国很多时期都是被强调的，虽然没有达到像西方那样的强调高度。汉文帝有一次出游，马惊了，他说要把人杀了，廷尉说不行，说根据我们的法律只能罚他钱，因为法律是天下之公器，汉文帝就接受了。还有唐太宗的故事，他的司法部长顶他说，你的话是个人之喜怒，但法律是天下之公器。我想强调的一点是，在这方面中国没有什么特殊的，古今中外其实凡是有成功的历史的社会，必定有这样的宪政资源存在。把这些东西拿出来，必定推动中国现在的这种宪政改革，包括司法独立和新闻自由。

秋风：

我也做个补充。我现在在研究《尚书》，有一篇特别值得重视，是例证，是周公要退休，还政于成王，是一篇政治遗嘱性的文书。这个文书里面强调的最重要的一个看法就是司法独立，这里面特别强调了文王从来都不去干预司法，而且他从来都没有干预司法的意图，他把这些工作全部交给了那些负责司法的官员，让他们自己去执行。从此以后所有的王都必须遵守这个，这是一个宪法原则。在成王里面自己颁布的策命中也讲到了这一点，他讲，你以后判决的任何案件不要因为我对你说过这个人有罪就判这个人有罪，你要按照礼法来判断，不能因为我的喜好构成判断。我觉得这个东西对于建立我们法律的信仰非常重要。我们通常都会以为我们中国黑暗，大家都是专制的司法传统，古代的印象实际上会强化对司法的梳理，其实历史不是这样的。

关于舆论与司法，贺老师还是比较平衡的。我可能觉得舆论对于当下的司法独立还是起一个正面作用的。我觉得一个最大的问题就是我觉得其实我们还处在一个现代国家制度构建的过程中，这意味着司法独立所需要的最基础的制度没有建立起来，我们现在的工作是要建立这个制度。只能通过一个政治的过程建立司法独立的制度，政治过程有很多，比如立法、执政党的推进等，但这里面一个非常关键的因素，就是民意和舆论的推动。舆论和民意在个案中看似是对司法的监督，实际上它推动了司法意识到自己的独立性。我们现在处在一个司法争夺战中，刚才大家都讲到权力控制司法机构，现在媒体要做的工作在某种程度上说就是把司法机构从权力的控制中拉出来。民众要把司法的控制权抢过来，其实就是这样一个过程。媒体特别关注这么多案件，而且大家的讨论最后都会涉及到司法的独立问题，法官的独立问题，法官究竟对什么人承担终极责任。这不是直接的责任，而是究竟司法是要服务于人民主权，还是服务于执政党的主权。我觉得在这个时候可能需要有一个政府的维度。

我想简单地评论一下司法的职业化和民意。我在这点和贺老师的看法一样，一定要推动司法职业化。但是我想补充一点，当司法职业化运作起来的时候，职业化的法官所表达的意见或作出的判断应该是融合了民意的专业判断。只有这样的专业判断才能获得民众的认可，这个认可不一定是一个个案的认可，而是从一个长期的角度来说，民众会认为你作出的判断是合乎大家的正义感的。刚才何兵教授讲的陪审团很重要，因为民意一定要进入司法的决策过程中去，否则即使不变成司法专制，也变成和人民的正义感没有关系了，这时候就会存在很大的问题。在这个时候，汹涌的民意实际上是一个大家自发地发明出的替代工具。既然现在没有陪审团，民意没有正常的管道来进入到司法的决策过程中，那我们就起哄。其实这对于法官能够作出公正的判决还是有作用的，我相信它的积极作用要远远大于负面作用。

赵农：

今天听了贺老师演讲，我有一个非常明显的感受。我觉得，虽然看起来讲的是司法和舆论之间的关系，而且是用案例来做说明，其实，既有政治哲学基础性的东西，还有非常明显的政治势力的较量。这种哲学基础，就是个人主义，即一个非常核心的政治哲学基础。中国从孙中山开始就讲民族、民权、民生。如果这个“民”不落实到每个活生生的个人身上，很可能就有某个政党、个人、机构、组织借以人民的名义作恶、实行专制。这一点可从文化大革命或者建国后的一些事例上得到证明。目前，抽象的“民”正在向具体的人权、人格和人道慢慢地进行转化。由于文化和历史的原因，我们对个人主义仍然比较排斥，但毕竟发生了有利的转变。

个人主义之所以重要，是因为只有基于个人的判断，基于个人的责任、义务和权利，才会使由所有的个人所组成的不同职业的群体，真正承担起应有的责任，真正成为职业化。现在法官体系面临着各种高压管制，而媒体尤其是新媒体的产生，已经让个人不受强制而自由地表达言论的情形成为现实。我们不妨设想一下，如果目前中国只有三家报纸，个人要想表达尖锐的观点几乎是不可能的，因为根本发表不了。当局只用极小的成本就能控制那几家报纸。而现今的互联网，却让你可以随时进行交流。所以我认为，个人主义的原则和道德基础正在慢慢形成，尤其在新媒体的作用下，它会不断渗透到各行各业，包括司法判决。通过具体的案例而不是说教，个人主义可以得到更好的传播——在具体的过程中不断地体现这样的原则。

自由评议人：

我补充两点。第一点主要是关于媒体和舆论的认识。大家对于互联网作为媒体的价值的表达还不够清晰充分。从互联网的专业表达来讲，网络进入Web 2·0之后，所有的网民可以自己生产内容来发布，刚才我们说传统媒体的采写是分离的，但互联网的Web 2·0时代以后就统一了，我觉得这对我们研究舆论的作用非常有意义的，任何人都可以想什么就发布什么，不受控制。这样的话我们对民间力量的阐述可能更充分。

第二点是郭宇宽先生讲了自己对那几个法官的崇敬，他们的工资不足以支撑他们所付的责任，我觉得这个说法还有待商榷。公民的社会责任感需要多少钱才能够支撑起来呢？某些人除了自己获得的钱，还有他的社会地位和角色，我觉得处于那种角色和地位的人所承担的责任不应该是用钱衡量的。如果他做到了也不至于非常伟大，至少来讲这是他就应该做的事，而更多的人没有做到，我觉得是没有做到的人渺小，并不是说做到的人伟大。

张曙光：

我觉得有几个问题我们研究一下可能是很有意思的。一个是造神和立法。过去造神，现在还在造神，但现在的造神和过去的造神不一样，过去造神有人信，现在造神没人信，而且引起的是反感。把造法和造神对应起来，现在的立法造法处在有人信有人不信的状况。过去对法律的信任可能更差，现在的普法宣传还有些作用，再加上案例的曝光，这两个过程的转变还是可以看得出来的。胡锦涛、朱榕基去清华是作为校友返校，和其他校友一样，没有必要大是肆宣传。二是主权和人权。过去我们是主权高于人权，这是颠倒的，因为过去只有主权没有人权，改革开放以来，人权问题逐渐提到了我们的面前。三是官意和民意，过去是只有官意没有民意，现在民意逐渐萌生，变化也在发生。所以，从这几点来看，我觉得说是案例时代或者转型时期确实是在变，但是变的速度确实很慢，有点让人着急，而且还有反复和回潮。

我想说的另一个事情是，何兵说政府就是要挨骂的，没有什么名誉。这是对的。但是有一个问题，谁去骂？学者的责任就是骂，就是批评。好政府做好了，人人看到，不用宣传，这是你的责任。我觉得学者的责任就是监督，就是批评，但问题在于反右和文革打断了学者的脊梁，而市场化的扭曲又腐蚀了学人的灵魂。学人学术还没有摆脱权力的掌控，又茫入了金钱的奴役和驱使之中。一是高压，二是给钱，现在政府有钱，再加上一些杀鸡给猴看的事情，所以现在的学界没有起到这个作用。我觉得现在的媒体的作用确实有两方面，一边推进，一边扭曲。现在的媒体人也缺乏独立性，他们先要保自己的乌纱，其次还要赚钱。其实可以在边际上行走，你先发了，书报查究官看不到，就过去了，看到了找到你，你准备好检讨就是了，这样去应付才有可能，其实南方的那些比较开放的媒体就是这样对付的。所以我觉得转型还要动员社会的力量，骂得多了一些，前进得就快一点。其实这些案例能吵起来真的有好处。现在就是哪个问题能炒起来，哪个问题就能解决，哪个问题炒不起来，哪个问题就吃亏。所以，我觉得学界和媒体可以炒起来，问题一炒起来就到明处了，就掩盖不住了，大家就可以说话了。我觉得卫方讲的法律和媒体的问题确实是这样。

我觉得不要去埋怨谁，其实有什么样的制度就有什么样的政府，也就有什么样的老百姓，就有什么样的学界，老百姓的水平和政府的水平是一样的。这是一个互动的过程，不可能一个很高另一个很低。某些人可能高一些，那仅仅是个案，整个社会水平不是这样，就需要在互动过程中相互促进，既提高社会的水平，也提高老百姓和政府的水平。

贺卫方：

几位评议人提出了非常有价值的意见，我想不仅是法学界，还有很多经济学社会学的朋友对法学的关注，的确体现了社会转型对法治的呼唤，也体现了法制不再是一个大家一块玩的现代艺术，而是关系到每个人的利益的东西。如何把案例时代的案例不仅仅是热闹过去，而是要把它固化成为我们前进的脚步，从而使得制度在一个个案例中得到改善，社会的转型能够在一个个案例的过程中得以实现，并且朝向一个更加合理的方向。也许随着案例的积累，我们可以发现后面的案例比前面的案例更让我们感觉到能够实现我们心中的那份理想。我个人其实也在反思对古典文化的评价，我觉得盛洪兄和秋风兄特别看重这个东西，也做了很多研究。实话实说我没有看出你们读出的那些东西，我相信我会注意这个方面。何兵教授很敏锐地觉察出一些东西，但是我自己总觉得你有些人民拜物教了，可能有些使得你对问题的看法总是千头万绪都归结到人民没有进入到法院，其实过去人民进法院的时候正是最恐怖的时候，比如文革时期的批斗大会，人民比专业人士听话得多，更容易情绪激动得多。所以我觉得你的那个单纯的人民进法院带来的更多的是恐怖，而不是审慎的决策，这可能是我的一个想法。

谢谢张老师，谢谢各位！

2011年04月29日