第九章 动力、选择与谈判转型（D）
四、与过去结帐
4.1 争论不休的问题

当民主选举产生的政府成立的时候，它标志着新时代的开端。开端当然意味着向前看，但即使只是为了向前看，也需要与过去结账。过去必须以适当方式有一个了结，才能对一个曾经共同经历的历史达成必要的共识，更好地前进。

我所说的当然是转型正义（transitional justice）问题，亦即如何面对、处理过去威权统治时期诸如屠杀、酷刑、绑架、强迫失踪、非法监禁等种种严重侵犯人权的行为。这些行为在社会上所播下的伤痛、裂口、仇视、怨恨，并不会随着独裁体制的被终结而一夜之间烟消云散。如何对待独裁者及某些策划、实施人权侵害的人，是转型时期特别牵动情绪、极其复杂棘手的问题。

当然，转型正义只有到转型发生的时候，才有可能被提上政治议程。采用什么样的转型正义政策，也需要经过复杂的政治过程才能确定。但是，事先进行某种研究、讨论仍然意义重大。通过研究、讨论，反对派可以向统治精英发出更恰当的信息，统治精英也可以借此对转型采取更明智的态度。由于转型的情境、条件各不相同，转型正义实施的范围、方式也会不同。本文下面将着重介绍第三波民主化中关于转型正义的争议和实践，以作为我们未来的参考。

在第三波民主化国家采用过的种种转型正义措施中，或许惟一没有多少争议的，是“赔偿正义”，亦即国家为受害人提供赔偿、恢复名誉。最受关注、也最经常发生分歧的是“刑事正义”，也就是：是否必须以及如何追究独裁者的责任呢？对独裁者以及某些具体组织、实施侵犯人权的人，是审判还是豁免？与此相关联的是，假如由于环境、条件的限制，不能审判独裁者、迫害者，是埋葬过去还是采取某些其他措施来满足人们对于正义的渴望？有哪些措施可以采用？真相调查、解密档案、审查官员，是恰当并且有效的方式吗？

这里首先讨论是否审判包括独裁者在内的人权迫害者的问题。从理想主义的角度看，惩罚迫害者的意义是显而易见的。主张采取惩罚措施的人所提出的理由，根据塞缪尔?亨廷顿、杰马?巴诺玛（Jamal Benomar）等政治学者的概括，主要有：

第一，建立人们对于新生的民主政权的信任。“惩罚过去的人权侵害者，它的作用不只在于象征着与威权统治丑陋的遗产决裂，还在于表明对于新兴的民主价值的忠诚。不能做到惩罚侵害者们会严重损害民主选举产生的政府的正当性，滋生对于新生民主政权广泛的不信任情绪。”（注1）

第二，防止国家强力部门——警察、军队——重复过去严重践踏人权的行为。“不惩罚过去的人权侵害者等于自动宽恕了那些残暴的罪行，因而等于邀请那些罪行的重演、鼓励破坏法治。”（注2）

第三，可以巩固民主、防止回归威权统治。高调审判犯有严重人权犯罪的官员，有助于抑制威权统治的旧势力试图以暴力重新夺取政权的念头（注3）。不审判独裁者、迫害者会传递这样一个信息，即建立并以残暴手段维持独裁统治不需要付出代价。

第四，特别重要的是，受害人有权利要求伸张正义。换言之，国家对受害人负有提供恰当救济（remedy）的义务。“受害人没有权利要求必须给予某种具体的刑罚，但是，他们有权利看到正义是如何得以伸张的。”（注4）

第五，真相调查委员会并不能代替刑事起诉，因为侵害者没有没有被追究责任。在能够做到既为人权遭到侵害的人提供真相也提供正义的社会，应该同时追求真相和正义两个目标。（注5）

第六，有助于建立保护人权的真正标准，确立公众对于民主、人权价值的信念。如果严重侵犯人权的行为不能得到调查、追究，就不能在社会上广泛地播种民主、人权规范，也谈不上真正的民主“巩固”（注6）。

与主张起诉、审判独裁者及其他迫害者的人不同，持相反主张的人则强调和解。他们为此提出的主要理由有：

第一，“民主必须建立在和解的基础之上，不同人群之间应该搁置过去的分歧”（注7）。

第二，民主转型的启动和完成需要反对派和政府之间达成明确或含蓄的谅解，不报复过去的暴行（注8）。应该划分过去与未来。不追究过去、牺牲一定正义，是开创、换取未来所需要付出的代价。

第三，即使有道德和法律上的依据起诉审判，也应该让位于巩固、稳定民主的政治和道义上的紧迫性（注9）。惩罚或报复对手会使过去的分歧延续下去，造成政治上的动荡不宁。

第四，起诉、审判高级官员的努力可能会激起军事政变。例如，阿根廷总统阿方辛对前军事政权一些将军的审判，在80年代曾激起了军队的3次叛乱。所以，为了保存民主和人权，最好是奉行全国和解政策，赦免过去的人权犯罪（注10）。非常明显，这一理由提出的背景是那些从军人政权转变为民主政体的国家。

第五，有些国家的转型是在压迫性的政府与曾诉诸武力的反对派之间达成和平协议后开始的，此前反对派在武装斗争中也存在严重侵犯人权的行为，例如南非的“非洲人国民大会”、纳米比亚的“南西非人民组织”，赦免过去的人权犯罪，比惩罚其中任何一方都更有助于民主的建构。（注11）

第六，许多人和团体都对威权统治的罪孽负有责任。就像哈维尔所说，“我们一直以来都习惯了极权体制，将它作为无法改变的事实予以接受，因而帮助了它的贯彻。换言之，我们所有的人——当然，程度不一——都对极权统治机制的建立负有责任。我们中没有人只是这一机制的受害者；我们每个人都对它负有责任”。（注12）

从上面列举的支持和反对起诉、审判人权侵害者的理由，可以看到争论的激烈、尖锐。那么，在过去数十年发生的第三波民主化中，实际情况如何呢？下面我将表明，在实际运作中，无视转型过程的情况坚持要求惩罚的人，和主张忘记、埋葬过去的人，都是少数。在如何处理过去的人权迫害者这个棘手的问题时，道德和法律的考虑无疑是非常可贵的，但不幸的是，道德、法律经常不得不让位于环境、政治考虑。

亨廷顿在其著名的《第三波》中有一个大致符合事实的判断。他说，只有极个别国家对于过去的人权犯罪进行过比较广泛、有效的审判，少数国家对少数几个人进行过审判，而“在差不多所有的国家，没有发生过有效的审判与惩罚”（注13）。不过，亨廷顿的判断并不太准确，不少国家都实施过审判（注14），尽管只是审判少数人，而且审判、惩罚经常并不太有效。同时，亨廷顿也没有说明，“在差不多所有的国家，没有发生过有效的审判与惩罚”，但选择彻底埋葬过去的国家也是极少数。在不能实施广泛、有效审判的情况下，许多国家采用了真相调查等不同方式以期实现某种低限度的正义。

在谈论转型正义的时候，特别重要的是需要弄清楚在实际运作中哪些因素决定性地影响了转型正义的范围与方式。下面将首先讨论转型正义的决定性因素，然后讨论在不能审判威权统治犯罪的情况下，有其他什么方式追求某种低限度的正义。考虑到问题的高度重要性，我将用较多篇幅介绍不同类型的案例。

4．2 审判还是宽恕

从过去30年的实践看，道德考虑、转型模式、转型后的政治格局、人权侵害的严重程度，都对转型正义的范围与方式有影响，但其中最重要的，莫过于转型的模式及与之相关联的力量对比（注15）。正如亨廷顿所说，在实际操作中，是否审判威权统治时期的犯罪，“几乎总是没有例外地由政治、民主化过程的性质、转型前后的政治权力分布所决定”；“在第三波民主化国家，实际政治运作削弱、消解了寻求起诉和惩罚威权主义犯罪的努力”（注16）。

首先，最明显的是，如果转型是由政府在没有受到较大冲击的情况下开启、选择、主导的，便基本上排除了审判、惩罚过去人权犯罪的可能。在这类转型中，政府依然相当强大、有力，原有的力量没有受到大的破坏、削弱。统治精英有足够的力量与优势对转型过程和转型之后的安排设定条件。为了预防将来会遭到清算，他们往往会寻求事先颁布法律，赦免过去所有的人权犯罪。即使改革派领导人对于过去威权统治的罪行没有责任或责任不大，但为了取得保守派对于政治变革的默认，也会向他们承诺不进行清算，并且通常会争取通过相应的法律。在转型后，民众、新兴的力量也许会要求审判过去严重的人权犯罪，但这类转型大多是军人政权选择撤出、回到营房，民主选举产生的新领导人为了避免引起政变、危及民主制度本身，也不太可能冒险追究过去的犯罪。随着时间的推移，许多人会淡忘过去，对于如何解决当下的问题而不是与过去结账更感兴趣。

例如，前面说过，巴西的转型是一个相当强大、自信的军政权相对主动地开启并始终主导的，1979年，当军政权要实行更大程度开放的时候，颁布赦免法，一方面允许流亡的异议人士回国，同时规定不追究军事人员和政府官员过去所有政治性或与政治有关联的犯罪（注17）；1983年，土耳其军政权领导人们决定重新允许政党活动、将权力交还民选政府，但是在颁布了赦免法保证过去的犯罪不被追究后，才允许进行年底的议会大选（注18）；西班牙的转型是由国王卡洛斯、首相苏亚雷斯所主导的，1977年，苏亚雷斯在赢得第一次议会大选后，通过法律既赦免了过去针对政府的犯罪，也免去了官员、军人过去反人权犯罪的责任。

智利的转型开始于1980年。在此2年前，也就是1978年，皮诺切特军政府制定了一个赦免法，释放了一批政治犯，但主要目的是使1973年他政变上台至1978年期间大量严重的人权犯罪免于被追究。1988年，皮诺切特谋求延长自己总统任期的努力在全民公决中意外地失败，不得不举行大选、“还政于民”，可是依据宪法，他仍然占据着武装部队总司令的职位。在总统竞选中，反对派主张废除1978年赦免法，惩罚军人和警察所犯下的包括谋杀、强迫失踪等犯罪。皮诺切特发出威胁说：“他们碰我任何一个人之日，便是国家法律终结之时”（注19）。在紧张的气氛之中，当选总统的反对派领导人阿里温（Alywin），就职前不得不发表谈话安抚军方：“审判并不在我的考虑之内”，“我并不想追究或反对皮诺切特将军或其他任何人”（注20）。

多年后，在皮诺切特移居英国期间，西班牙一个法院曾尝试要求将其引渡、依据国际人权法予以审判，没有获得成功。2000年，皮诺切特返回智利，接下来被提起了包括谋杀、强迫失踪等反人权犯罪和漏税、巨额贪污等许多指控，但是由于健康原因，没有受到审判。2006年，皮诺切特去世的时候，他身上背着数百项指控。

台湾应当是我们更熟悉的一个例子。台湾的转型开始于1986年，那一年蒋经国默认民进党的成立，选择了政治开放。转型完成于1996年，到2000年民主巩固了。在整个转型过程中，虽然民进党的力量由弱到强，但国民党始终掌握着主导权。2000年民进党的陈水扁当选总统，而国民党依然是议会多数党。这些情况足以解释，为什么审判过去的人权犯罪在台湾始终没有成为政治话题。相对主动地顺应潮流，总是更可能得到人们的原谅。即使有人提出法律议案，也不可能在国民党占优势的立法院获得通过。

1992年，李登辉以总统身份向“二二八”事件死难者家属公开道歉，同时政府开始了制作事件研究报告、建碑、赔偿、公布史料的工作（注21）。在台湾，转型正义就限于这些安抚性、纪念性工作。

以上介绍的是统治者相对主动地选择并主导转型、而且转型前大多是军人政权的情况。许多人为了换取民主的未来，不得不选择原谅、宽恕那些犯罪者。然而，如果转型是在对外战争失败或大规模抗议下直接导致、独裁者被推翻被取代了，情况就可能不太一样或很不一样了（注22）。

1974年7月，希腊军政权在与土耳其争夺塞浦路斯的战争中崩溃。流亡归来的前首相凯拉曼里斯（Karamanlis）赢得议会大选后，迅即推动对军政权的犯罪进行了广泛、严厉的审判。1975年8月，包括两位前独裁者帕帕杜波拉斯(Papadopoulos)、艾奥尼德斯（Ioannides） 在内的18位参与1967年4月政变的军官，被以叛乱罪和叛国罪处以10年到终身监禁的重刑——这一审判被称为“希腊的纽伦堡审判”。帕帕杜波拉斯、艾奥尼德斯还和其他31人因为枪杀1973年11月雅典国立科技大学抗议学生，被以谋杀罪受到审判。此外，希腊也是世界上第一个对威权统治时期实施酷刑的军警给予审判的国家，从1975年夏到1976年底，全国先后进行了400多次此类审判（注23）。

凯拉曼里斯在推行其去军政权化（dejuntafication）和转型正义政策时，既坚定又谨慎。他只是对军政权的骨干人物实施清洗，以免激起军队大范围的反叛。曾参与1967年政变并短暂担任军政权总统的吉泽克斯（Gizikis），由于在结束军人统治中起了关键性作用，没有被审判。

1983年，阿根廷加尔铁里军政权在马岛之战中失败而崩溃。贝格农（Bignone）将军领导的、声誉扫地的看守政府，试图寻求达成一项赦免军队过去所有犯罪的协议，遭到反对派的拒绝和嘲讽，于是在最后时刻单方面颁布法律实行自我赦免。反对派共同支持的阿方辛（Alfonsin）当选总统后很快废除了这一法律，逮捕、起诉了9名前军事执政团成员，罪名包括谋杀、非法拘禁、酷刑、抢劫、挪用公款等。1986年，联邦最高法院判决其中5人罪名成立。同年，另有7名高级军官受到指控、审判，其中5人被判决罪名成立。然而，当正准备起诉、审判许多其他官员的时候，政府受到了来自军方要求停止审判的强烈压力。阿方辛挫败了数次政变并将政变者绳之以法，但也放弃了寻求正义的进一步努力。1989年当选的梅内姆（Menem）总统，就任后不久便赦免了此前被判刑的5位军事执政团成员和所有已被起诉和有待起诉的军人、警察。

阿方辛总统在推动对过去的军政权领导人、高级将领实行审判的时候所引发的叛乱，经常被一些人援引用于说明审判独裁者、迫害者是危险的。不过，挫败叛乱并审判将领却巩固了阿根廷的民主。

不过，在第三波民主化中，除了希腊、阿根廷，其他国家都没有发生如此广泛的起诉、审判。这里要介绍几个东欧的案例。东德共产主义政权是1989年在民众抗议中崩溃的，它与西德合并后所进行的审判在东欧相对是最多的，但也是寥寥无几。1992年，前独裁者昂纳克、其他6位官员被指控对于枪杀13名试图逃往西德的公民负有责任，可是由于包括昂纳克在内的3名被告的健康状况，审判被推迟。1993年，昂纳克被释放，到智利度过其余生。最后，只有前内务部长米尔克（Mielke）被定罪判刑。不过，还有几名小人物受到审判。4名边境士兵由于开枪打死逃往西德的东德人而被起诉、审判，其中2人被定罪判刑。这个案子确立了一个先例，即执行上级命令并不足以作为免于责任的理由。

在保加利亚，日夫科夫是1989年11月在民众要求改革的压力下，由其党内同僚发动的“宫廷政变”赶下台的。一年多后，他被提起指控，而罪名却是盗用公款而不是更严重的犯罪。日夫科夫最后被以“非法分配公款”罪判处7年刑罚，但法官同时裁决由于健康原因，日夫科夫可以不在狱中服刑，而是在其豪华别墅中软禁。同时，各有两名高级官员分别因为盗用公款或隐瞒切尔诺贝利核电站影响信息，被处以刑罚（注24）；前总理卢卡诺夫（Lukanov）也遭到逮捕、起诉，罪名是滥用国家资金，但最终没有被定罪判刑。

罗马尼亚的独裁者齐奥塞斯库的下场是最悲惨的。1990年12月，在街头激昂的抗议人群面前，齐奥塞斯库乘坐直升飞机从屋顶逃跑了，在逃亡途中被从收音机中得知消息的警察逮捕。几天后军事法庭走了一个简短的过场，就以屠杀罪和非法聚集财富罪判处他死刑，并立即执行了。以这种方式伸张正义是可疑的，不遵循正当的法律程序就剥夺人的自由、财产乃至生命，这是共产党而不是民主政府的做法。无论应该受到什么惩罚，齐奥塞斯库都有权利被以公正的方式审判。

上面讨论了独裁政权主动选择改革和独裁者被推翻取代对于转型正义的不同影响。这里还要说明的是，在第三波民主化中，之所以只有极少数国家对威权统治时期的犯罪进行了比较广泛、有效的审判，那些实行了审判的国家的审判对象也只限于少数几个人、而且审判经常流于形式，我认为，最重要的原因在于，在绝大多数转型中起关键作用的是非暴力抗争。非暴力反抗无疑是强大的力量，但是却不能消灭对手，也不以消灭对手为目的，而是为了寻求改变。反对派与体制内温和派、改革派之间的沟通、谈判，构成了绝大多数转型的关键环节。即使在导致威权体系瘫痪、崩溃的情况下，反对派也需要与体制内力量沟通、谈判，合作管理转型过程、建立民主制度。淡化或搁置威权统治的暴行以换取保守派的默认、转型过程的平稳，是沟通、谈判中的一个至关重要的考量。沟通、谈判也有助于化解过去的仇恨。

当然，谈判各方的力量对比是关键。有一类转型是通过不正式或正式的谈判达成协议得以开启的，被转型学家们称为“协议转型”（pacted transition）（注25）。在这类转型中，政府依然比较强有力，而反对派的力量也获得了发展。由于控制的成本高于容忍的成本，统治精英中分化出温和派、改革派，取得对于保守派的相对优势，通过沟通、谈判推行政治开放。它实际上是体制内温和派、强硬派和反对派中的温和派与激进派4方面的游戏，尽管最引人注目的谈判主要发生在体制内温和派与反对派中的温和派之间（注26）。

乌拉圭就是备受关注的协议转型案例。1984年，军政府与部分主要政党就回归民选政府之间所进行的谈判，达成了著名的“海军俱乐部协议”。根据协议，民选政府将不寻求对过去严重的人权犯罪提出刑事指控。不过，政府并不能干涉司法机关对案件的受理、裁决，所以民选总统桑谷内特（Sanguinetti）就职不久后，过去的受害人和失踪者亲属，就通过律师在法庭提起了对数十名军人、警察的指控。1986年12月，几名军官接到法院要求出庭的传票。然而，军方强人、国防部长麦迪那下令他们不得出庭。这便导致了一个尴尬的困境：如果强迫那几名军官出庭，将遭到军方的拒绝；如果不依法强迫，政府的权威将受到损害。为了避免与军方对峙的危机，国会匆忙通过了一项法律，赦免了军警过去的反人权犯罪（注27）。反对这一法律的人则行动起来，试图通过全民公决来否定这一法律。不过，最终，在1989年的全民公决中，多数人还是痛苦地选择了支持赦免法。

波兰也是典型的协议转型。在1989年2月开始的圆桌谈判中，改革派与反对派之间有一个共识，就是尽量避免争论过去。共产党没有预料到会在接下来的议会选举中惨败，结果，团结工会的马佐维基（Mazowiecki）组成了由共产党人参加的联合政府。马佐维基总理在议会的第一次演说中就提出“我们用粗线条描绘我们最近的过去”，亦即不追究过去，而“只对现在我们为了将波兰从过去的困境中拯救出来所做出的努力负责”（注28）。这种将过去完全封存起来的政策，可以想象，自然会遭到许多非议。特别是，当时，1989年6月4日的选举之后，波兰的政治局势发生了“翻天覆地”的变化。尽管如此，显然是由于转型模式的影响，迄今波兰并没有对此前的威权统治犯罪进行过实质性的审判、追究。尽管早在90年代初，雅鲁泽尔斯基就因为卷入1970年枪杀罢工工人（注29）、1981年实施戒严镇压团结工会而受到调查，但是迄今没有受到审判。

这里要顺便提到雅鲁泽尔斯基的告别演讲。1990年12月，雅鲁泽尔斯基在辞去总统职务时说，他对每一个人、每一个行动都负有责任，为所有犯下的罪行承担责任。“这句话‘我道歉’听起来太平淡、陈旧，可是我找不到其他语言”。（注30）

在匈牙利，体制内改革派推动了最初的政治开放，但开放很快演变为协议转型。在1989年夏季的圆桌谈判中，反对派向体制内反对派承诺不追究他们过去的行为。在接下来举行的议会选举中，反对派出人意外地胜出，安泰尔（Antall）领导的“匈牙利民主论坛”和其他两个右翼政党组成了联合政府，它最初的政策是遗忘过去，尽管因此引起的争议很大。1991年11月，议会通过了一项法律，对过去出于政治原因而发生的谋杀、伤害致死等严重犯罪，取消了共产党刑法中35年追诉时效的限制，以便能对1956年事件中镇压抗议者的某些官员提起指控。反对这一法案的人指责其破坏了圆桌谈判中的“绅士协议”，目的在于转移人们对于政府政策失误的注意力，并且违背了法治的原则（注31）。当时任总统的是前异议人士阿帕德?根茨（Arpad Goncz），他没有签署这一法案，而是提交宪法法院审查，结果，宪法法院裁决法案违背了法治原则。后来，议会又从共产党政府过去签订的国际人权公约中寻找依据，对该法案进行了修改，以便能提起范围更受限制的指控，才得到宪法法院的支持。

谈判并非只发生在协议转型中。有的转型是通过谈判达成协议开启的，也有的转型是大规模抗议所直接导致的，谈判发生在政权瘫痪、崩溃的情境之下。这类转型与刚才讨论的协议转型有明显不同。在不同的情境之下，政府与反对派之间的力量对比各不相同。政府越虚弱，也就处于越不利的地位，对于转型正义的范围和方式所能施加的影响也就越小。

前面说过，阿根廷军政权之战中失败崩溃后，贝格农将军领导的、虚弱的看守政府试图寻求达成一项赦免军队过去所有犯罪的协议，结果遭到反对派的断然拒绝和嘲讽。东德共产主义政权陷入崩溃后，政府与反对派之间也进行过圆桌谈判，但是共产党已经失去了讨价还价的能力。东西德合并后，共产党的力量就更加弱小了。所以，此后那里不仅进行了审判，还使用了清洗、真相调查、解密档案等几乎所有的转型正义形式。捷克斯洛伐克的圆桌谈判也是在政权陷入瘫痪崩溃的时候发生的。匈牙利宪法法院否决了取消过去无法追究的反人权犯罪的追诉时效限制的立法，而差不多在相同的时候，捷克的宪法法院则支持了类似的立法（注32）。下面将谈到，捷克斯洛伐克转型后迅速颁布了东欧最严厉的“洁清法”。

通常，起诉、审判独裁者和其他迫害者，被认为是伸张正义最直接、有效的方式，可是在许多情况下，广泛、有效的审判既不现实也未必明智。所以，在第三波民主化中，只有极个别国家对于威权统治时期的犯罪实行了比较广泛、有效的审判和惩罚，另一些国家则只对少数几个人进行了审判，而有的国家则没有发生过任何审判。这就提出了一个问题，在不能做到有效审判、惩罚独裁者和迫害者，或者只能审判少数几个人、其他参与迫害的人都需要赦免的情况下，如何治疗此前黑暗、丑陋的时期给个体、社会留下的创伤？如何建立一个民族在面对未来时所应达成的、对自己灾难性的过去的必要共识？

　　
下面将讨论因此而发展起来的两种流行的转型正义方式，它们是许多拉美、非洲和一些亚洲国家的真相委员会，以及东欧国家称之为“洁净法”(lustration law)的、对人权侵害者担任重要公职给予一定审查或限制的做法。

（未完待续）

注释：

1.Jamal Benomar:“Justice after Transitions”in Neil J. Kritz(ed.),Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon With Former Regimes”,p33.

2.同上书，p.32-33。

3.同上书，P.33。

4．Juan E. Mendez, “In Defense of Transitional Justice” in James Adams(ed.), Transitional Justice and the Rule of Law in New Democracies(University of Notre Dame Press,1997),p7.

5．同上书，p.15。

6．参见Samuel Hungtington，The Third Wave：Democratization in the Late Twentieth Century，p213。

7．同上书，p.214。

8．同上。

9．同上。

10．Jamal Benomar: “Justice after Transitions”，p.33.

11．Jamal Benomar: “Justice after Transitions”，p.34; Samuel Hungtington，The Third Wave：Democratization in the Late Twentieth Century，p213.

12．Samuel Hungtington，The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century，p.213.

13．同上书，215。

14．根据特蕾西娅?奥尔森（Tricia D. Olsen）、雷夫?佩纳（Leigh A. Payne）、安德鲁?莱特（Andrew G. Reiter）的统计，从1970年至2004年之间发生的民主转型中，有49个国家审判过威权统治时期的人权犯罪，30个国家建立过真相委员会，46个国家颁布过赦免法律。Tricia D. Olsen，Leigh A. Payne and Andrew G. Reiter: “The Justice Balance: When Transitional Justice Improves Human Rights and Democracy”, Human Rights Quarterly, Volume 32, Number 4, November 2010,pp. 980-1007。

15．提出转型模式对于转型正义具有决定性作用的是亨廷顿。他的转型模式决定论后来受到几个研究东欧转型正义的学者质疑。约翰?莫兰（John P Moran）认为，转型前威权政府的压迫程度、人权侵犯的严重程度是最重要的因素。黑尔格?威尔士（Helga A. Welsh）认为转型模式虽然对转型正义有重要影响，但是，转型后的政治形势、格局作用更大。不过，我认为，莫兰、威尔士以东欧国家流行的洁净法即对高级官员实行审查、过滤，来质疑亨廷顿的观点，在相当程度上曲解了亨廷顿。亨廷顿从转型模式的角度解释为什么许多国家没有实行广泛、有效的审判，总体看是成立的。

关于莫兰、威尔士及其他学者的观点，请参见John P Moran：“The Communist Torturers of Eastern：Prosecute and Punish or Forgive and Forget?”（Communist and Post-Communist Studies 1994 ，27(l) 95-109）；Helga A. Welsh：“ Dealing with the Communist past: Central and East European Experiences after 1990”（Europe-Asia Studies, Vol. 48, No. 3 ，1996, pp. 413-428）；Richard Lewis Siegel ：“Transitional Justice: A Decade of Debate and Experience”（Human Rights Quarterly 20.2 (1998) 431-454）。

16.Samuel Hungtington,The Third Wave：Democratization in the Late Twentieth Century, p213.

17.巴西在1988年——也就是总统直选前夕——通过的新宪法，对赦免再次做了规定，对于1964年至1985年期间军事人员、文职官员的政治性犯罪不予追究。

18.参见Samuel Hungtington，The Third Wave：Democratization in the Late Twentieth Century，p216。

19．转引自上书217页。

20．同上。

21．参见陈芳明《转型正义与台湾历史》（http://www.taiwantrc.org/images/images_read_article/read_article24_1.pdf）。

22．2011年发生在突尼斯和埃及的事件是两个最近的例子。面对突发的民众抗议，高级将领拒绝执行镇压，本?阿里仓皇出逃。此后，他贪腐的家族有数十人被捕，他本人将来是否会被引渡回国，目前并不清楚。埃及在爆发街头抗议后，军队奉命进驻开罗，但迅即表示不会开枪。穆巴拉克下台后，与其两个儿子和内务部长，由于对警察开枪打死数百名示威者负有责任，被以谋杀罪名起诉。穆巴拉克父子还受到了非法聚集财富的指控。不过，在突尼斯和埃及这两个案例中，所有被告人最终是否会受到有效审判和惩罚，还有待观察。

23．Neil J. Kritz (ed.) , Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon With Former Regimes, Vol. 2, p.242(United States Institute of Peace Press,1995).

24．前总理阿塔纳索夫（Atanasov）、经济部长奥夫恰洛夫（Ovcharov）以盗用公款罪分别被判处10年和9年监禁；阿塔纳索夫由于健康原因1994年被释放，奥夫恰洛夫也只服了部分刑期。前副总理斯托奇科夫（Stoichkov）、卫生部副部长辛达洛夫（Shindarov）由于隐瞒切尔诺贝利核电站影响信息，分别被判处3年和2年监禁。

25．O’Donnell and Philippe C. Schmitter, Transitions from Authoritarian Rule: Tentative Conclusions about Uncertain Democracies,p.37-47.

26．Alfred Stepan: “Democratic Opposition and Democratization Theory”in Government and Opposition , Volume 32, 1997.

27．参见Juan Linz and Alfred Stepan: Problems of Democratic Transition and Consolidation，pp.154-155。

28．见：Wikipedia :Tadeusz Mazowiecki（http://en.wikipedia.org/wiki/Tadeusz_Mazowiecki#Cabinet_of_Tadeusz_Mazowiecki）。

29．1970年，波兰政府血腥镇压了发生在格但斯克等三个城市的工潮，40多名抗议者失去生命，1000多人受伤。当时，雅鲁泽尔斯基是国防部长。

30．Tina Rosenberg：“Wojciech Jaruzelski” （http://topics.nytimes.com/top/reference/timestopics/people/j/wojciech_jaruzelski/index.html）.

31．参见Neil J. Kritz (ed.), Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon With Former Regimes, Vol. 2, pp.648-653; Csilla Kiss :”The Misuses of Manipulation: The Failure of Transitional Justice in Post-Communist Hungary” ( Europe-Asia Studies, Vol. 58, No. 6 ,Sep., 2006, pp. 925-940)。

32．1993年，捷克斯洛伐克联邦议会通过了“关于共产主义政权非法性的法律”（Law on the Illegality of the Communist Regime）。该法取消了对于1948年2月至1989年由于政治原因而发生的、没有受到惩罚的犯罪的追溯时效限制。

 

第九章 动力、选择与谈判转型（D）
四、与过去结帐
4.1 争论不休的问题

当民主选举产生的政府成立的时候，它标志着新时代的开端。开端当然意味着向前看，但即使只是为了向前看，也需要与过去结账。过去必须以适当方式有一个了结，才能对一个曾经共同经历的历史达成必要的共识，更好地前进。

我所说的当然是转型正义（transitional justice）问题，亦即如何面对、处理过去威权统治时期诸如屠杀、酷刑、绑架、强迫失踪、非法监禁等种种严重侵犯人权的行为。这些行为在社会上所播下的伤痛、裂口、仇视、怨恨，并不会随着独裁体制的被终结而一夜之间烟消云散。如何对待独裁者及某些策划、实施人权侵害的人，是转型时期特别牵动情绪、极其复杂棘手的问题。

当然，转型正义只有到转型发生的时候，才有可能被提上政治议程。采用什么样的转型正义政策，也需要经过复杂的政治过程才能确定。但是，事先进行某种研究、讨论仍然意义重大。通过研究、讨论，反对派可以向统治精英发出更恰当的信息，统治精英也可以借此对转型采取更明智的态度。由于转型的情境、条件各不相同，转型正义实施的范围、方式也会不同。本文下面将着重介绍第三波民主化中关于转型正义的争议和实践，以作为我们未来的参考。

在第三波民主化国家采用过的种种转型正义措施中，或许惟一没有多少争议的，是“赔偿正义”，亦即国家为受害人提供赔偿、恢复名誉。最受关注、也最经常发生分歧的是“刑事正义”，也就是：是否必须以及如何追究独裁者的责任呢？对独裁者以及某些具体组织、实施侵犯人权的人，是审判还是豁免？与此相关联的是，假如由于环境、条件的限制，不能审判独裁者、迫害者，是埋葬过去还是采取某些其他措施来满足人们对于正义的渴望？有哪些措施可以采用？真相调查、解密档案、审查官员，是恰当并且有效的方式吗？

这里首先讨论是否审判包括独裁者在内的人权迫害者的问题。从理想主义的角度看，惩罚迫害者的意义是显而易见的。主张采取惩罚措施的人所提出的理由，根据塞缪尔?亨廷顿、杰马?巴诺玛（Jamal Benomar）等政治学者的概括，主要有：

第一，建立人们对于新生的民主政权的信任。“惩罚过去的人权侵害者，它的作用不只在于象征着与威权统治丑陋的遗产决裂，还在于表明对于新兴的民主价值的忠诚。不能做到惩罚侵害者们会严重损害民主选举产生的政府的正当性，滋生对于新生民主政权广泛的不信任情绪。”（注1）

第二，防止国家强力部门——警察、军队——重复过去严重践踏人权的行为。“不惩罚过去的人权侵害者等于自动宽恕了那些残暴的罪行，因而等于邀请那些罪行的重演、鼓励破坏法治。”（注2）

第三，可以巩固民主、防止回归威权统治。高调审判犯有严重人权犯罪的官员，有助于抑制威权统治的旧势力试图以暴力重新夺取政权的念头（注3）。不审判独裁者、迫害者会传递这样一个信息，即建立并以残暴手段维持独裁统治不需要付出代价。

第四，特别重要的是，受害人有权利要求伸张正义。换言之，国家对受害人负有提供恰当救济（remedy）的义务。“受害人没有权利要求必须给予某种具体的刑罚，但是，他们有权利看到正义是如何得以伸张的。”（注4）

第五，真相调查委员会并不能代替刑事起诉，因为侵害者没有没有被追究责任。在能够做到既为人权遭到侵害的人提供真相也提供正义的社会，应该同时追求真相和正义两个目标。（注5）

第六，有助于建立保护人权的真正标准，确立公众对于民主、人权价值的信念。如果严重侵犯人权的行为不能得到调查、追究，就不能在社会上广泛地播种民主、人权规范，也谈不上真正的民主“巩固”（注6）。

与主张起诉、审判独裁者及其他迫害者的人不同，持相反主张的人则强调和解。他们为此提出的主要理由有：

第一，“民主必须建立在和解的基础之上，不同人群之间应该搁置过去的分歧”（注7）。

第二，民主转型的启动和完成需要反对派和政府之间达成明确或含蓄的谅解，不报复过去的暴行（注8）。应该划分过去与未来。不追究过去、牺牲一定正义，是开创、换取未来所需要付出的代价。

第三，即使有道德和法律上的依据起诉审判，也应该让位于巩固、稳定民主的政治和道义上的紧迫性（注9）。惩罚或报复对手会使过去的分歧延续下去，造成政治上的动荡不宁。

第四，起诉、审判高级官员的努力可能会激起军事政变。例如，阿根廷总统阿方辛对前军事政权一些将军的审判，在80年代曾激起了军队的3次叛乱。所以，为了保存民主和人权，最好是奉行全国和解政策，赦免过去的人权犯罪（注10）。非常明显，这一理由提出的背景是那些从军人政权转变为民主政体的国家。

第五，有些国家的转型是在压迫性的政府与曾诉诸武力的反对派之间达成和平协议后开始的，此前反对派在武装斗争中也存在严重侵犯人权的行为，例如南非的“非洲人国民大会”、纳米比亚的“南西非人民组织”，赦免过去的人权犯罪，比惩罚其中任何一方都更有助于民主的建构。（注11）

第六，许多人和团体都对威权统治的罪孽负有责任。就像哈维尔所说，“我们一直以来都习惯了极权体制，将它作为无法改变的事实予以接受，因而帮助了它的贯彻。换言之，我们所有的人——当然，程度不一——都对极权统治机制的建立负有责任。我们中没有人只是这一机制的受害者；我们每个人都对它负有责任”。（注12）

从上面列举的支持和反对起诉、审判人权侵害者的理由，可以看到争论的激烈、尖锐。那么，在过去数十年发生的第三波民主化中，实际情况如何呢？下面我将表明，在实际运作中，无视转型过程的情况坚持要求惩罚的人，和主张忘记、埋葬过去的人，都是少数。在如何处理过去的人权迫害者这个棘手的问题时，道德和法律的考虑无疑是非常可贵的，但不幸的是，道德、法律经常不得不让位于环境、政治考虑。

亨廷顿在其著名的《第三波》中有一个大致符合事实的判断。他说，只有极个别国家对于过去的人权犯罪进行过比较广泛、有效的审判，少数国家对少数几个人进行过审判，而“在差不多所有的国家，没有发生过有效的审判与惩罚”（注13）。不过，亨廷顿的判断并不太准确，不少国家都实施过审判（注14），尽管只是审判少数人，而且审判、惩罚经常并不太有效。同时，亨廷顿也没有说明，“在差不多所有的国家，没有发生过有效的审判与惩罚”，但选择彻底埋葬过去的国家也是极少数。在不能实施广泛、有效审判的情况下，许多国家采用了真相调查等不同方式以期实现某种低限度的正义。

在谈论转型正义的时候，特别重要的是需要弄清楚在实际运作中哪些因素决定性地影响了转型正义的范围与方式。下面将首先讨论转型正义的决定性因素，然后讨论在不能审判威权统治犯罪的情况下，有其他什么方式追求某种低限度的正义。考虑到问题的高度重要性，我将用较多篇幅介绍不同类型的案例。

4．2 审判还是宽恕

从过去30年的实践看，道德考虑、转型模式、转型后的政治格局、人权侵害的严重程度，都对转型正义的范围与方式有影响，但其中最重要的，莫过于转型的模式及与之相关联的力量对比（注15）。正如亨廷顿所说，在实际操作中，是否审判威权统治时期的犯罪，“几乎总是没有例外地由政治、民主化过程的性质、转型前后的政治权力分布所决定”；“在第三波民主化国家，实际政治运作削弱、消解了寻求起诉和惩罚威权主义犯罪的努力”（注16）。

首先，最明显的是，如果转型是由政府在没有受到较大冲击的情况下开启、选择、主导的，便基本上排除了审判、惩罚过去人权犯罪的可能。在这类转型中，政府依然相当强大、有力，原有的力量没有受到大的破坏、削弱。统治精英有足够的力量与优势对转型过程和转型之后的安排设定条件。为了预防将来会遭到清算，他们往往会寻求事先颁布法律，赦免过去所有的人权犯罪。即使改革派领导人对于过去威权统治的罪行没有责任或责任不大，但为了取得保守派对于政治变革的默认，也会向他们承诺不进行清算，并且通常会争取通过相应的法律。在转型后，民众、新兴的力量也许会要求审判过去严重的人权犯罪，但这类转型大多是军人政权选择撤出、回到营房，民主选举产生的新领导人为了避免引起政变、危及民主制度本身，也不太可能冒险追究过去的犯罪。随着时间的推移，许多人会淡忘过去，对于如何解决当下的问题而不是与过去结账更感兴趣。

例如，前面说过，巴西的转型是一个相当强大、自信的军政权相对主动地开启并始终主导的，1979年，当军政权要实行更大程度开放的时候，颁布赦免法，一方面允许流亡的异议人士回国，同时规定不追究军事人员和政府官员过去所有政治性或与政治有关联的犯罪（注17）；1983年，土耳其军政权领导人们决定重新允许政党活动、将权力交还民选政府，但是在颁布了赦免法保证过去的犯罪不被追究后，才允许进行年底的议会大选（注18）；西班牙的转型是由国王卡洛斯、首相苏亚雷斯所主导的，1977年，苏亚雷斯在赢得第一次议会大选后，通过法律既赦免了过去针对政府的犯罪，也免去了官员、军人过去反人权犯罪的责任。

智利的转型开始于1980年。在此2年前，也就是1978年，皮诺切特军政府制定了一个赦免法，释放了一批政治犯，但主要目的是使1973年他政变上台至1978年期间大量严重的人权犯罪免于被追究。1988年，皮诺切特谋求延长自己总统任期的努力在全民公决中意外地失败，不得不举行大选、“还政于民”，可是依据宪法，他仍然占据着武装部队总司令的职位。在总统竞选中，反对派主张废除1978年赦免法，惩罚军人和警察所犯下的包括谋杀、强迫失踪等犯罪。皮诺切特发出威胁说：“他们碰我任何一个人之日，便是国家法律终结之时”（注19）。在紧张的气氛之中，当选总统的反对派领导人阿里温（Alywin），就职前不得不发表谈话安抚军方：“审判并不在我的考虑之内”，“我并不想追究或反对皮诺切特将军或其他任何人”（注20）。

多年后，在皮诺切特移居英国期间，西班牙一个法院曾尝试要求将其引渡、依据国际人权法予以审判，没有获得成功。2000年，皮诺切特返回智利，接下来被提起了包括谋杀、强迫失踪等反人权犯罪和漏税、巨额贪污等许多指控，但是由于健康原因，没有受到审判。2006年，皮诺切特去世的时候，他身上背着数百项指控。

台湾应当是我们更熟悉的一个例子。台湾的转型开始于1986年，那一年蒋经国默认民进党的成立，选择了政治开放。转型完成于1996年，到2000年民主巩固了。在整个转型过程中，虽然民进党的力量由弱到强，但国民党始终掌握着主导权。2000年民进党的陈水扁当选总统，而国民党依然是议会多数党。这些情况足以解释，为什么审判过去的人权犯罪在台湾始终没有成为政治话题。相对主动地顺应潮流，总是更可能得到人们的原谅。即使有人提出法律议案，也不可能在国民党占优势的立法院获得通过。

1992年，李登辉以总统身份向“二二八”事件死难者家属公开道歉，同时政府开始了制作事件研究报告、建碑、赔偿、公布史料的工作（注21）。在台湾，转型正义就限于这些安抚性、纪念性工作。

以上介绍的是统治者相对主动地选择并主导转型、而且转型前大多是军人政权的情况。许多人为了换取民主的未来，不得不选择原谅、宽恕那些犯罪者。然而，如果转型是在对外战争失败或大规模抗议下直接导致、独裁者被推翻被取代了，情况就可能不太一样或很不一样了（注22）。

1974年7月，希腊军政权在与土耳其争夺塞浦路斯的战争中崩溃。流亡归来的前首相凯拉曼里斯（Karamanlis）赢得议会大选后，迅即推动对军政权的犯罪进行了广泛、严厉的审判。1975年8月，包括两位前独裁者帕帕杜波拉斯(Papadopoulos)、艾奥尼德斯（Ioannides） 在内的18位参与1967年4月政变的军官，被以叛乱罪和叛国罪处以10年到终身监禁的重刑——这一审判被称为“希腊的纽伦堡审判”。帕帕杜波拉斯、艾奥尼德斯还和其他31人因为枪杀1973年11月雅典国立科技大学抗议学生，被以谋杀罪受到审判。此外，希腊也是世界上第一个对威权统治时期实施酷刑的军警给予审判的国家，从1975年夏到1976年底，全国先后进行了400多次此类审判（注23）。

凯拉曼里斯在推行其去军政权化（dejuntafication）和转型正义政策时，既坚定又谨慎。他只是对军政权的骨干人物实施清洗，以免激起军队大范围的反叛。曾参与1967年政变并短暂担任军政权总统的吉泽克斯（Gizikis），由于在结束军人统治中起了关键性作用，没有被审判。

1983年，阿根廷加尔铁里军政权在马岛之战中失败而崩溃。贝格农（Bignone）将军领导的、声誉扫地的看守政府，试图寻求达成一项赦免军队过去所有犯罪的协议，遭到反对派的拒绝和嘲讽，于是在最后时刻单方面颁布法律实行自我赦免。反对派共同支持的阿方辛（Alfonsin）当选总统后很快废除了这一法律，逮捕、起诉了9名前军事执政团成员，罪名包括谋杀、非法拘禁、酷刑、抢劫、挪用公款等。1986年，联邦最高法院判决其中5人罪名成立。同年，另有7名高级军官受到指控、审判，其中5人被判决罪名成立。然而，当正准备起诉、审判许多其他官员的时候，政府受到了来自军方要求停止审判的强烈压力。阿方辛挫败了数次政变并将政变者绳之以法，但也放弃了寻求正义的进一步努力。1989年当选的梅内姆（Menem）总统，就任后不久便赦免了此前被判刑的5位军事执政团成员和所有已被起诉和有待起诉的军人、警察。

阿方辛总统在推动对过去的军政权领导人、高级将领实行审判的时候所引发的叛乱，经常被一些人援引用于说明审判独裁者、迫害者是危险的。不过，挫败叛乱并审判将领却巩固了阿根廷的民主。

不过，在第三波民主化中，除了希腊、阿根廷，其他国家都没有发生如此广泛的起诉、审判。这里要介绍几个东欧的案例。东德共产主义政权是1989年在民众抗议中崩溃的，它与西德合并后所进行的审判在东欧相对是最多的，但也是寥寥无几。1992年，前独裁者昂纳克、其他6位官员被指控对于枪杀13名试图逃往西德的公民负有责任，可是由于包括昂纳克在内的3名被告的健康状况，审判被推迟。1993年，昂纳克被释放，到智利度过其余生。最后，只有前内务部长米尔克（Mielke）被定罪判刑。不过，还有几名小人物受到审判。4名边境士兵由于开枪打死逃往西德的东德人而被起诉、审判，其中2人被定罪判刑。这个案子确立了一个先例，即执行上级命令并不足以作为免于责任的理由。

在保加利亚，日夫科夫是1989年11月在民众要求改革的压力下，由其党内同僚发动的“宫廷政变”赶下台的。一年多后，他被提起指控，而罪名却是盗用公款而不是更严重的犯罪。日夫科夫最后被以“非法分配公款”罪判处7年刑罚，但法官同时裁决由于健康原因，日夫科夫可以不在狱中服刑，而是在其豪华别墅中软禁。同时，各有两名高级官员分别因为盗用公款或隐瞒切尔诺贝利核电站影响信息，被处以刑罚（注24）；前总理卢卡诺夫（Lukanov）也遭到逮捕、起诉，罪名是滥用国家资金，但最终没有被定罪判刑。

罗马尼亚的独裁者齐奥塞斯库的下场是最悲惨的。1990年12月，在街头激昂的抗议人群面前，齐奥塞斯库乘坐直升飞机从屋顶逃跑了，在逃亡途中被从收音机中得知消息的警察逮捕。几天后军事法庭走了一个简短的过场，就以屠杀罪和非法聚集财富罪判处他死刑，并立即执行了。以这种方式伸张正义是可疑的，不遵循正当的法律程序就剥夺人的自由、财产乃至生命，这是共产党而不是民主政府的做法。无论应该受到什么惩罚，齐奥塞斯库都有权利被以公正的方式审判。

上面讨论了独裁政权主动选择改革和独裁者被推翻取代对于转型正义的不同影响。这里还要说明的是，在第三波民主化中，之所以只有极少数国家对威权统治时期的犯罪进行了比较广泛、有效的审判，那些实行了审判的国家的审判对象也只限于少数几个人、而且审判经常流于形式，我认为，最重要的原因在于，在绝大多数转型中起关键作用的是非暴力抗争。非暴力反抗无疑是强大的力量，但是却不能消灭对手，也不以消灭对手为目的，而是为了寻求改变。反对派与体制内温和派、改革派之间的沟通、谈判，构成了绝大多数转型的关键环节。即使在导致威权体系瘫痪、崩溃的情况下，反对派也需要与体制内力量沟通、谈判，合作管理转型过程、建立民主制度。淡化或搁置威权统治的暴行以换取保守派的默认、转型过程的平稳，是沟通、谈判中的一个至关重要的考量。沟通、谈判也有助于化解过去的仇恨。

当然，谈判各方的力量对比是关键。有一类转型是通过不正式或正式的谈判达成协议得以开启的，被转型学家们称为“协议转型”（pacted transition）（注25）。在这类转型中，政府依然比较强有力，而反对派的力量也获得了发展。由于控制的成本高于容忍的成本，统治精英中分化出温和派、改革派，取得对于保守派的相对优势，通过沟通、谈判推行政治开放。它实际上是体制内温和派、强硬派和反对派中的温和派与激进派4方面的游戏，尽管最引人注目的谈判主要发生在体制内温和派与反对派中的温和派之间（注26）。

乌拉圭就是备受关注的协议转型案例。1984年，军政府与部分主要政党就回归民选政府之间所进行的谈判，达成了著名的“海军俱乐部协议”。根据协议，民选政府将不寻求对过去严重的人权犯罪提出刑事指控。不过，政府并不能干涉司法机关对案件的受理、裁决，所以民选总统桑谷内特（Sanguinetti）就职不久后，过去的受害人和失踪者亲属，就通过律师在法庭提起了对数十名军人、警察的指控。1986年12月，几名军官接到法院要求出庭的传票。然而，军方强人、国防部长麦迪那下令他们不得出庭。这便导致了一个尴尬的困境：如果强迫那几名军官出庭，将遭到军方的拒绝；如果不依法强迫，政府的权威将受到损害。为了避免与军方对峙的危机，国会匆忙通过了一项法律，赦免了军警过去的反人权犯罪（注27）。反对这一法律的人则行动起来，试图通过全民公决来否定这一法律。不过，最终，在1989年的全民公决中，多数人还是痛苦地选择了支持赦免法。

波兰也是典型的协议转型。在1989年2月开始的圆桌谈判中，改革派与反对派之间有一个共识，就是尽量避免争论过去。共产党没有预料到会在接下来的议会选举中惨败，结果，团结工会的马佐维基（Mazowiecki）组成了由共产党人参加的联合政府。马佐维基总理在议会的第一次演说中就提出“我们用粗线条描绘我们最近的过去”，亦即不追究过去，而“只对现在我们为了将波兰从过去的困境中拯救出来所做出的努力负责”（注28）。这种将过去完全封存起来的政策，可以想象，自然会遭到许多非议。特别是，当时，1989年6月4日的选举之后，波兰的政治局势发生了“翻天覆地”的变化。尽管如此，显然是由于转型模式的影响，迄今波兰并没有对此前的威权统治犯罪进行过实质性的审判、追究。尽管早在90年代初，雅鲁泽尔斯基就因为卷入1970年枪杀罢工工人（注29）、1981年实施戒严镇压团结工会而受到调查，但是迄今没有受到审判。

这里要顺便提到雅鲁泽尔斯基的告别演讲。1990年12月，雅鲁泽尔斯基在辞去总统职务时说，他对每一个人、每一个行动都负有责任，为所有犯下的罪行承担责任。“这句话‘我道歉’听起来太平淡、陈旧，可是我找不到其他语言”。（注30）

在匈牙利，体制内改革派推动了最初的政治开放，但开放很快演变为协议转型。在1989年夏季的圆桌谈判中，反对派向体制内反对派承诺不追究他们过去的行为。在接下来举行的议会选举中，反对派出人意外地胜出，安泰尔（Antall）领导的“匈牙利民主论坛”和其他两个右翼政党组成了联合政府，它最初的政策是遗忘过去，尽管因此引起的争议很大。1991年11月，议会通过了一项法律，对过去出于政治原因而发生的谋杀、伤害致死等严重犯罪，取消了共产党刑法中35年追诉时效的限制，以便能对1956年事件中镇压抗议者的某些官员提起指控。反对这一法案的人指责其破坏了圆桌谈判中的“绅士协议”，目的在于转移人们对于政府政策失误的注意力，并且违背了法治的原则（注31）。当时任总统的是前异议人士阿帕德?根茨（Arpad Goncz），他没有签署这一法案，而是提交宪法法院审查，结果，宪法法院裁决法案违背了法治原则。后来，议会又从共产党政府过去签订的国际人权公约中寻找依据，对该法案进行了修改，以便能提起范围更受限制的指控，才得到宪法法院的支持。

谈判并非只发生在协议转型中。有的转型是通过谈判达成协议开启的，也有的转型是大规模抗议所直接导致的，谈判发生在政权瘫痪、崩溃的情境之下。这类转型与刚才讨论的协议转型有明显不同。在不同的情境之下，政府与反对派之间的力量对比各不相同。政府越虚弱，也就处于越不利的地位，对于转型正义的范围和方式所能施加的影响也就越小。

前面说过，阿根廷军政权之战中失败崩溃后，贝格农将军领导的、虚弱的看守政府试图寻求达成一项赦免军队过去所有犯罪的协议，结果遭到反对派的断然拒绝和嘲讽。东德共产主义政权陷入崩溃后，政府与反对派之间也进行过圆桌谈判，但是共产党已经失去了讨价还价的能力。东西德合并后，共产党的力量就更加弱小了。所以，此后那里不仅进行了审判，还使用了清洗、真相调查、解密档案等几乎所有的转型正义形式。捷克斯洛伐克的圆桌谈判也是在政权陷入瘫痪崩溃的时候发生的。匈牙利宪法法院否决了取消过去无法追究的反人权犯罪的追诉时效限制的立法，而差不多在相同的时候，捷克的宪法法院则支持了类似的立法（注32）。下面将谈到，捷克斯洛伐克转型后迅速颁布了东欧最严厉的“洁清法”。

通常，起诉、审判独裁者和其他迫害者，被认为是伸张正义最直接、有效的方式，可是在许多情况下，广泛、有效的审判既不现实也未必明智。所以，在第三波民主化中，只有极个别国家对于威权统治时期的犯罪实行了比较广泛、有效的审判和惩罚，另一些国家则只对少数几个人进行了审判，而有的国家则没有发生过任何审判。这就提出了一个问题，在不能做到有效审判、惩罚独裁者和迫害者，或者只能审判少数几个人、其他参与迫害的人都需要赦免的情况下，如何治疗此前黑暗、丑陋的时期给个体、社会留下的创伤？如何建立一个民族在面对未来时所应达成的、对自己灾难性的过去的必要共识？

　　
下面将讨论因此而发展起来的两种流行的转型正义方式，它们是许多拉美、非洲和一些亚洲国家的真相委员会，以及东欧国家称之为“洁净法”(lustration law)的、对人权侵害者担任重要公职给予一定审查或限制的做法。

（未完待续）

注释：

1.Jamal Benomar:“Justice after Transitions”in Neil J. Kritz(ed.),Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon With Former Regimes”,p33.

2.同上书，p.32-33。

3.同上书，P.33。

4．Juan E. Mendez, “In Defense of Transitional Justice” in James Adams(ed.), Transitional Justice and the Rule of Law in New Democracies(University of Notre Dame Press,1997),p7.

5．同上书，p.15。

6．参见Samuel Hungtington，The Third Wave：Democratization in the Late Twentieth Century，p213。

7．同上书，p.214。

8．同上。

9．同上。

10．Jamal Benomar: “Justice after Transitions”，p.33.

11．Jamal Benomar: “Justice after Transitions”，p.34; Samuel Hungtington，The Third Wave：Democratization in the Late Twentieth Century，p213.

12．Samuel Hungtington，The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century，p.213.

13．同上书，215。

14．根据特蕾西娅?奥尔森（Tricia D. Olsen）、雷夫?佩纳（Leigh A. Payne）、安德鲁?莱特（Andrew G. Reiter）的统计，从1970年至2004年之间发生的民主转型中，有49个国家审判过威权统治时期的人权犯罪，30个国家建立过真相委员会，46个国家颁布过赦免法律。Tricia D. Olsen，Leigh A. Payne and Andrew G. Reiter: “The Justice Balance: When Transitional Justice Improves Human Rights and Democracy”, Human Rights Quarterly, Volume 32, Number 4, November 2010,pp. 980-1007。

15．提出转型模式对于转型正义具有决定性作用的是亨廷顿。他的转型模式决定论后来受到几个研究东欧转型正义的学者质疑。约翰?莫兰（John P Moran）认为，转型前威权政府的压迫程度、人权侵犯的严重程度是最重要的因素。黑尔格?威尔士（Helga A. Welsh）认为转型模式虽然对转型正义有重要影响，但是，转型后的政治形势、格局作用更大。不过，我认为，莫兰、威尔士以东欧国家流行的洁净法即对高级官员实行审查、过滤，来质疑亨廷顿的观点，在相当程度上曲解了亨廷顿。亨廷顿从转型模式的角度解释为什么许多国家没有实行广泛、有效的审判，总体看是成立的。

关于莫兰、威尔士及其他学者的观点，请参见John P Moran：“The Communist Torturers of Eastern：Prosecute and Punish or Forgive and Forget?”（Communist and Post-Communist Studies 1994 ，27(l) 95-109）；Helga A. Welsh：“ Dealing with the Communist past: Central and East European Experiences after 1990”（Europe-Asia Studies, Vol. 48, No. 3 ，1996, pp. 413-428）；Richard Lewis Siegel ：“Transitional Justice: A Decade of Debate and Experience”（Human Rights Quarterly 20.2 (1998) 431-454）。

16.Samuel Hungtington,The Third Wave：Democratization in the Late Twentieth Century, p213.

17.巴西在1988年——也就是总统直选前夕——通过的新宪法，对赦免再次做了规定，对于1964年至1985年期间军事人员、文职官员的政治性犯罪不予追究。

18.参见Samuel Hungtington，The Third Wave：Democratization in the Late Twentieth Century，p216。

19．转引自上书217页。

20．同上。

21．参见陈芳明《转型正义与台湾历史》（http://www.taiwantrc.org/images/images_read_article/read_article24_1.pdf）。

22．2011年发生在突尼斯和埃及的事件是两个最近的例子。面对突发的民众抗议，高级将领拒绝执行镇压，本?阿里仓皇出逃。此后，他贪腐的家族有数十人被捕，他本人将来是否会被引渡回国，目前并不清楚。埃及在爆发街头抗议后，军队奉命进驻开罗，但迅即表示不会开枪。穆巴拉克下台后，与其两个儿子和内务部长，由于对警察开枪打死数百名示威者负有责任，被以谋杀罪名起诉。穆巴拉克父子还受到了非法聚集财富的指控。不过，在突尼斯和埃及这两个案例中，所有被告人最终是否会受到有效审判和惩罚，还有待观察。

23．Neil J. Kritz (ed.) , Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon With Former Regimes, Vol. 2, p.242(United States Institute of Peace Press,1995).

24．前总理阿塔纳索夫（Atanasov）、经济部长奥夫恰洛夫（Ovcharov）以盗用公款罪分别被判处10年和9年监禁；阿塔纳索夫由于健康原因1994年被释放，奥夫恰洛夫也只服了部分刑期。前副总理斯托奇科夫（Stoichkov）、卫生部副部长辛达洛夫（Shindarov）由于隐瞒切尔诺贝利核电站影响信息，分别被判处3年和2年监禁。

25．O’Donnell and Philippe C. Schmitter, Transitions from Authoritarian Rule: Tentative Conclusions about Uncertain Democracies,p.37-47.

26．Alfred Stepan: “Democratic Opposition and Democratization Theory”in Government and Opposition , Volume 32, 1997.

27．参见Juan Linz and Alfred Stepan: Problems of Democratic Transition and Consolidation，pp.154-155。

28．见：Wikipedia :Tadeusz Mazowiecki（http://en.wikipedia.org/wiki/Tadeusz_Mazowiecki#Cabinet_of_Tadeusz_Mazowiecki）。

29．1970年，波兰政府血腥镇压了发生在格但斯克等三个城市的工潮，40多名抗议者失去生命，1000多人受伤。当时，雅鲁泽尔斯基是国防部长。

30．Tina Rosenberg：“Wojciech Jaruzelski” （http://topics.nytimes.com/top/reference/timestopics/people/j/wojciech_jaruzelski/index.html）.

31．参见Neil J. Kritz (ed.), Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon With Former Regimes, Vol. 2, pp.648-653; Csilla Kiss :”The Misuses of Manipulation: The Failure of Transitional Justice in Post-Communist Hungary” ( Europe-Asia Studies, Vol. 58, No. 6 ,Sep., 2006, pp. 925-940)。

32．1993年，捷克斯洛伐克联邦议会通过了“关于共产主义政权非法性的法律”（Law on the Illegality of the Communist Regime）。该法取消了对于1948年2月至1989年由于政治原因而发生的、没有受到惩罚的犯罪的追溯时效限制。