第八章 转型过程中的恰当变革顺序 （下A）
四、从自由化开始
先简略回顾一下本文第二章关于自由化的阐释：自由化是威权政体的部分开放，它涵盖了从放松控制到全国大选的全部时段；自由化的主要内容是放宽、解除对媒体的审查，允许集会、游行、结社，允许出现独立的政党和其他组织，释放在押政治犯、许可流亡者归国，等等；自由化的核心在于允许出现独立的声音与组织，容忍政治反对派的存在和发展；概言之，自由化意味着国家停止对基本政治自由的剥夺、钳制。所有的民主转型在民主化之前都必须经历一个或长或短的自由化阶段；自由化并不必然导向民主化，但没有自由化便没有民主化。地方选举如果发生在全国选举之前，也属于自由化的范畴，但它不是全国选举之前的必经阶段。
前面已经讨论过地方选举，这里重点关注的将是言论、结社、集会、游行、示威等基本自由，它们在宪法学上被统称为表现自由（freedom of expression）。在此不需要讨论表现自由的重要意义，但不妨引用美国最高法院前大法官本杰明•卡多佐（Benjamin Kardozo）的一句话：“表现自由是几乎所有其他自由的母体和不可缺少的条件”(注1)。
4.1 开放政治表达
首先要揭示的是关于如何获得言论自由的一个思想误区，就是希望通过制定《新闻法》、《出版法》来保障新闻出版自由。这是一个由来已久的误区，从80年代开始就一直有人在呼吁制定新闻法。例如，直到最近，一位博客作者还这样忿忿不平地写道：“《新闻法》是任何一个法治国家都应该有的一项法律，换言之，没有《新闻法》的国家称不上一个健全的法治国家。”(注2)然而，在我看来，幸好中国今天没有一部专门的《新闻法》，否则情况可能会更糟；很可能只是增添一部剥夺而不是保护政治自由的法律，类似于1989年出台的《集会游行示威法》。
一些人之所以一再要求制定《新闻法》，其中一个原因就在于误以为宪法承诺的基本自由需要通过法律来具体保障、落实(注3)。实际上，言论、新闻、出版等基本自由的保障主要依靠宪法，在宪法都不起作用的情况下，就更加不能指望法律。言论、新闻等基本自由，首先指的是政府不能限制、干涉；法律会不可避免地赋予政府种种权力，因而相关的法律、条令越多，人们的自由就会越少。
100多年前，英国著名宪法学家阿•维•戴雪（A.V.Dicey）就曾注意到：英国没有任何成文法宣布新闻出版自由，与新闻出版相关的法律规则寥寥无几，但是英国人却享有远高于欧洲大陆的新闻出版自由；法国《人权宣言》向全世界宣布“自由交流思想和观点是人最宝贵的权利之一”，当时大量的有关新闻出版的立法构成了一个特殊的部门法，然而法国人的新闻出版自由并没有因此得到很好保护，反而受到了严重限制(注4)。这一反差也适用于我国，而且要远比法国糟糕。
中国不是没有新闻出版法，而是有太多公开和不公开的条例、规章。情况正如新闻出版署领导人柳斌杰所说：“改革开放30年来，在完善新闻立法方面也做了很多工作，也先后制定了30多部相关的条例、规定，包括互联网的新闻也都有一些规范规定”(注5)。柳斌杰所说的立法都属于新闻出版管制法。
此外，还应看到，中国近年来正在学习新加坡的“法治”，越来越频繁地使用严酷的法律手段——例如以所谓“诽谤罪”、“名誉侵权”等——惩罚打压媒体和记者。
所以，当今中国最需要的不是制定新的新闻法，而是废止种种违反宪法的条例、规定，以及停止对记者的迫害。以要求颁布新闻法作为呼吁新闻自由的一种言说方式或许是可以理解的，但是长远看，诉诸法律而不是宪法来保障新闻自由的思想是有害的。在没有自由民主的前提之下，《新闻法》的出台可以预料会以限制、剥夺新闻自由为宗旨，增加、强化惩治手段，即使写上一些“开明”的规定，也会同时设定许多限制，为继续或随时恢复钳制、打压言论提供依据(注6)。而在愿意真诚地开放言论、向民主转型的情况下，制定全面的《新闻法》则是没有必要的：只要放弃政府负有指导舆论的责任的荒谬思想，停止对言论、报道的种种干涉管制，允许私人按企业法办报办刊，不再迫害记者，言论自然也就开放了。
在政党格局变革上存在着更严重的思想混乱。有些人在论及中国政治转型时，经常感叹没有可以替代统治党的反对党，因而认为一党制仍有存在的合理性(注7)；也有人认为，统治集团不可能同意开放党禁，与其提出这样“激进”、“不切实际”的要求，不如主张一些“温和”、“现实”的改革。这类观点的矛盾、混乱是显而易见的：不存在替代性政党，正是一党专制造成的结果，以此来论证一党专制继续存在的合理性，是典型的专制主义的自我证成；争取开放党禁的确不容易，但是如果你连开放党禁的要求都不提出来，要想达到开放党禁就更加不可能了。
在第三波民主化中，只有很小一部分国家，例如巴西、乌拉圭、韩国等，得益于历史遗产，在转型开始前存在比较强大的反对党——它们是曾经有过民主、重新民主化的国家，军人政变推翻民主制度后并没有彻底铲除政党组织。其他大部分国家，例如我们所熟悉的东欧诸国，在转型开始前普遍不存在有影响的独立政党，也许波兰的团结工会——如果将其视为政党的话——是一个罕见的例外。
在反对独裁、争取民主的运动中，可以产生民主政党的萌芽和雏形，但是独立政党的快速发展要等到转型开始后才有可能。1988年，匈牙利颁布了新的结社法，不同的政党便涌现了出来。1989年，保加利亚删除了宪法中关于共产党领导地位的规定，反对党也迅速组织了起来。
开放党禁是转型的起始阶段——政治自由化的核心和关键。只有愿意接受多党竞争并承担可能失去政权的风险，民主转型才有可能真正发生。“民主就是政党输掉选举的一种制度”，美国政治学家亚当•普热沃斯基（Adam Przeworski）这样别出心裁地定义民主(注8)。
在突发性转型中，党禁和言禁通常是导致转型的抗议同时冲破的。但是，在常序性转型中，党禁更有可能滞后于言禁的放松。这并不难理解，因为改革者要改革就需要先宣传新思想，需要造就一种有利于自己的舆论氛围；而另一方面，威权政体最忌讳的就是出现独立的组织，改革者也不希望立即受到有组织的力量的挑战。
不过，无论如何，党禁的开放必须早于首次全国选举一定时间。戈尔巴乔夫1989年3月举行了第一次竞争性的人民代表选举，1年后即1990年3月才删除宪法中关于共产党领导地位的规定从而正式开放党禁，不仅严重损害了第一次全国选举的声誉、正当性，也错失了通过那次至关重要的选举形成新的全国性政党的机会。西班牙的苏亚雷斯的做法却大不相同，他认为真正的民主化不能排除任何政党参与，因而不惜冒着保守派可能激烈反对的风险，在大选之前宣布将最后一个非法政党——共产党合法化。
开放党禁对于民主转型是如此关键，所以，1986年9月民进党在台北圆山饭店宣布成立、蒋经国政府没有镇压而是默许其存在，被视为台湾民主转型的开端(注9)。
现在讨论集会、游行、罢工等表现自由。大家知道，在邓小平时代，建立完备的法制是一个重要目标。然而，具有讽刺意味的是，过去宪法中规定的罢工自由在1982年的宪法中被删除了，理由是：我们是社会主义国家，职工是企业的主人，罢工权已经不需要特别保护了(注10)。集会、游行自由尽管依然受宪法“保障”，但是却被法律废除了。
1986年12月，合肥、上海、北京、武汉等地发生学潮，北京市颁布了《关于游行示威的若干暂行规定》。这个一度非常有名的北京市“游行示威十条”，随后在其他许多省市——例如郑州、合肥、洛阳等——被复制。“十条”中最重要的规定，是“公安机关对于游行、示威的申请，凡是不违反宪法和有关法律规定，不损害国家的、社会的、集体的利益的，不损害其他公民合法的自由和权利的，应当允许”，实际上也就是授予了公安机关不批准任何游行示威的权力。
“十条”自公布后就受到广泛质疑，包括质疑其内容是否符合宪法以及北京市人大常委会是否有权进行这样的立法。它没有阻挡住1989年学生上街游行的脚步，所以，“六四”之后，全国人大常委会迅速出台了《集会游行示威法》。该法同样在开始就声称保护公民的集会、游行、示威自由，接下来却以含糊笼统、似是而非的方式，授予了公安机关实际上拒绝批准任何申请的权力，但与北京市“十条”不同的是，还规定了对没有获得批准而进行的集会、游行的组织者严厉的刑罚措施。对于这种专横的立法，在此只需要澄清关键的一点就够了，那就是，它们的荒谬正在于要求集会游行必须事先得到警察的批准。
你也许觉得听错了，难道不需要事先申请警察批准吗？是的，不需要，但是，需要事先告知（prior notification）。中国与自由民主国家在这方面的法律的根本不同就在于，我们要求必须事先得到批准，他们则要求事先告知(注11)。从原则上说，集会游行是不能剥夺的基本自由，所以，其行使并不需要任何政府部门的许可。警察不应该有权力事先进行实质性审查，也就是根据集会游行的观点、要求和主题，来决定是否予以批准放行。但是，警察应该有权力管理集会游行，有权力制止暴力或其他非法事件，并在事后通过法律程序给予惩处。当然，警察还有义务保障集会游行的安全进行。
由于《集会游行示威法》的核心在于批准而不是管理、保护，并对事先不取得批准辅之以严厉的惩治措施，自其颁布后便在法律上彻底摧毁了集会游行示威权利。“恶法非法”，从道德上说，公民并没有遵守的义务。
争取集会、游行的自由，对于民主转型的到来和完成都是至关重要的。你不能设想在公民不能自由集会的情境下，仍然可以自由、有效地组织政党参加选举。如果没有集会、游行、示威的权利，开启了的转型也可能倒退回去。由于许多民主转型都是在街头运动中宣告开始的，突破对于集会游行的专横限制便成为获得其他自由的先导。
(未完待续)
注释：
1.Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319, 327, (1937).转引维基百科：Benjamin N. Cardozo（http://en.wikiquote.org/wiki/Benjamin_N._Cardozo）。
2.福镇300《“仇子明事件”发出了怎样的信号》（http://is.gd/fpWc8，2010年）
3.我国法学界一直在传播一个错误的观点，即宪法由于“太原则”必须通过具体的法律来贯彻落实，似乎宪法本身不能直接实施。经常有人提出制定这种那种法律来保障、落实宪法规定的基本权利自由，就是受这种错误的观点影响。实际上，宪法如果是法律，它本身就应该能直接适用，就像刑法、民法等法律一样，可以、也应该由法院运用于审判具体的案件。宪法要得到落实，极其重要的是可以用来审查各种法律法规，使那些违宪的法律归于无效，而不是所谓以法律“实施”宪法。由于不承认宪法应该具有的这种直接效力，中国宪法所规定的基本政治权利，均被各种法律、法规、行政命令取消了。关于宪法作为法律应该具有的直接效力，本人在学生时代就曾写过一篇论文，请参见王天成《宪法的脊梁——宪法的法律性论略》（首发于《北京大学研究生学刊》1991 年第1期，http://www.gongfa.com/wangtcxianzhengjiliang.htm）。
4.参见A.V. Dicey: Introduction to the Study of the Law of the Constitution”, pp.146-148(Macmillan,8th edition, 1915 ) ；《英宪精义》276-302页（民国时期雷斌南译，中国法制出版社，2001年）。
5.记者李雨思《柳斌杰谈为何新闻法难产：社会各方面难达到共识》（中国经济网，http://is.gd/fqURu，2009年）。
6.不只是自由知识分子要求新闻立法，统治精英也认真考虑过。1983年的时候，胡耀邦曾安排将制定新闻法提上议程；1989年5月，赵紫阳也提出加快新闻立法，“六四”之后自然不了了之；1998年，当时的人大常委会领导人表示正在起草新闻法，此后再次杳无音信（参见胡绩伟《制定中国第一部新闻法的艰辛与厄运》（http://is.gd/fthCt）；赵金《关于新闻立法几个问题的探讨——访中国青年政治学院教授、新闻与传播系主任展江》（《青年记者》http://is.gd/ftg7m，2008年）。我们并不太清楚胡耀邦、赵紫阳可以让新闻法开明到什么程度，但是，邓小平的态度却是坚决的。1989年3月，邓小平说：“控制局势要注意方法。特别要抓紧立法，包括集会、结社、游行、新闻、出版等方面的法律、法规。违法的就要取缔。中国不能允许随便示威游行，如果三百六十五天天天游行，什么事也干不了。”（《邓小平文选》第三卷286页）。
我认为，政府长期以来之所以没有出台一部统一的《新闻法》，最重要的原因是不想冒险将种种限制新闻自由的措施集中规定在一部法律中。像现在这样将大量限制、管制措施分散在种种法律、行政法规、规章中，可以分散人们的注意力、减轻外界压力，对其最有利。那种试图通过争取制定新闻法来改变长期以来国家拥有、控制媒体的想法是幼稚的，如果政府愿意改变这种状态，只要允许私人按企业登记法注册经营报刊、出版机构，以及停止党政机关对新闻出版的干涉、管制，就可以了。在政权性质还没有通过民主化改变的情况下，如果出台统一的新闻法，即使不增加惩治媒体、记者的措施，也势必会强化现有的措施，从而方便控制。我并不是说将来也绝对不可以考虑制定一部新闻出版法，但只有在自由民主的前提下，新闻出版法才有可能是保障性的，对新闻出版自由的限制才有可能较少。可以肯定的是，关于新闻出版的法律越发达，新闻出版的自由就会越少。
对于新闻、出版等基本自由，重要的是政府受宪法的约束不得制定剥夺性、限制性法律；只要宪法能得到遵守，并不需要专门的新闻法来保障、落实新闻自由。如果连宪法的承诺都无效，却乞灵于法律的“保障”，未免太不现实了。
7.前面提到的胡伟、周天勇就是以共产党的垄断地位、没有其他强有力的政党，来论证继续坚持共产党的领导、控制的必要的。参见本文第四章对他们的观点介绍。
8.Adam Przeworski: Democracy and the Market, p.11. (Cambridge University Press, 1991).
9.Huan-mao Tien: “Taiwan’s Transformation” in Larry Diamond，Marc F. Plattner, etc: Consolidating the Third Wave Democracies: Regional Challenges. p125.
10.参见于建嵘《职工没有罢工权就没有尊严》（《南风窗》2010年第13期）；刘荣刚《彭真与1982年宪法的制定》（《人大研究》2004年第9期（总第153期））。
11.参见Neil Jarman, Dominic Bryan, Nathalie Caleyron and Ciro de Rosa: “Politics in Public Freedom of Assembly and the Right to Protest: A Comparative Analysis. 作者比较研究了8个民主国家的集会游行权利状况。http://is.gd/fynon.
