今天和大家谈社会运动里的问责和免责问题，提出两个普遍原则。

 

两年来，有关的争论在社运内部起码出现了两次：一是占运「双学」领导核心被指指挥不当导致运动失败而受到强烈指摘；一是立会宣誓事件触发人大强行「释法」、令两位当事人丧失议席，一时之间，二人「累街坊」之说如潮涌。争议喋喋不休却未能找到共识，原因不只是社运本身没有（亦不可能有）权威的仲裁机制，更根本的是判别责任和免责的意识尚未成熟，一些合理的普遍原则更未得确立。

 

这方面的不足，不仅导致社运内部伤了和气，长远还会引起资源错配，特别是社运领袖才能在质和量方面的不适度投入，后者尤其影响社运效率。简单说，该问责而大多数人误认为免责的话，会导致社运领袖的决策水平下降；可免责而大多数人误认为应问责的话，社运领袖的供应会偏低（以人数或积极性计）。普通法合约法中的责任观念与赔偿原则，借助于同样的效益分析，因而可资借鉴，虽然本文讲的问责和免责，都指道义上而言者，非关钱财。

 

 

 

占运问责　对比美国大选

 

希拉莉选输了要负责，主因应该是，她本来赢面高，结果倒了灶。如果她选前民调一直大幅落后，结果输掉，那么她要负的责任不大，因为问题很可能出在整个民主党的弱势。但共和党经过一轮浴血初选，内部分崩离析，而希拉莉挟奥巴马民望超高、经济风调雨顺之势，结果却阴沟翻船；这样子输法，希拉莉要负很大责任。

 

再看占运。运动的抗争手段和动员力量十分顽强，旷日持久破纪录，但事后冷静回顾，撇开衍生出的很多正面成果不谈，结论之一应该是：若以能否一举争得民主普选论成败，则占运赢面接近零，这可从三方面说明。

 

运动开展之前，北京已发表一国两制白皮书、下达8.31决议，态度强硬，此其一。运动前期的民众参与不算多，9.28催泪弹事件之后方始大量投入，很大部份是首次参与社运的年轻人，坚持一个月之后，民意支持渐弱，可见运动的基础不稳固，此其二。政权的手段，首轮弹压之后，以拖字诀及鼓动爱字帮出马为主，警力远未用尽，解放军也未有明显动作，再要镇压，游刃有余，此其三。

 

因此，占运争取不到民主普选，并非偶然，更非战之罪，运动的领导所须负的责任其实不多，一些微观层次的操盘正确与否，不是关键；民众在清场阶段及后有强烈情绪，部份人怪罪于领导，可理解但不公平。像周永康、黄之锋、梁丽帼、岑敖晖、罗冠聪等主要领导者，都是香港不可多得的年轻人；他们在占运经历锻炼，如果把他们弄得灰头土脸心灰意冷、都差不多要「看破红尘」了，那就很不幸。

 

 

 

宣誓事件　「累街坊」？

 

由此得出一个一般原则：运动失败了，领导者须负多少责任，与运动开始时的赢面高低成正比。换一个讲法：阶段性的失败，问责空间其实很小（否则孙文等人在同盟会里的领导地位捱不到1911）。

 

梁游出格宣誓，北京乘机发作，肆意取消二人的立会议席，所采取的「加料释法」手段，更破坏香港的三权分立管治格局，对法治的侵害尤其严重。不少人严厉指摘二人成事不足败事有余，要「700万市民埋单」，简直「累街坊」；另一些人则认为梁游没甚么错，错的是京港政权无理打压，批评者搞错了对象。政见本与梁游不同者，批评严厉，而与梁游相同者，则为其护航，大体如此，社运内部欠缺一个客观、适用的问责/免责标准。

 

可用的标准其实有。所谓「累街坊」，无非就是普通法合约法讲的「间接损害」（consequential damages）。破格宣誓的直接损害主要是二人失去议席、支持者失去代表，责任分别由当事人自己及他们的支持者承担。间接损害则起码包括三方面：香港体制遭北京超限打压而损及；补选结果可能让当权派取得更多议席；其它出格宣誓但没出得那么严重的议员也可能受波及。这些间接损害，由他人（「街坊」）承担。「街坊」受累，梁游二人需要问责还是可以免责？

 

普通法在处理间接损害时的法理原则非常重要，是1854年英国的一宗官司确立的（Hadley v Baxendale[1854] EWHC J70）。事缘一个磨坊主人Hadley用的机器的一个部件破损了，委托Baxendale开办的速递公司运给机器生产商按原样补造一个，Baxendale说第二天就可以运到；但是，速递公司有失误，以致Hadley收到新配部件时间迟了七天，于是Hadley把Baxendale告上官，要求赔偿损失。

 

法庭先是按古法判原告得直，被告不服上诉，法官Sir E.H. Alderson推翻原判。该案成为普通法的一个重要先例，确立了一个影响深远的间接损害免责原则：导致损害的一方没有责任赔偿在订约之时按常理及当时所拥信息而无法预知的间接损害。

 

原案中，Hadley付了两镑四先令的托运费却得不到正常的服务，那两镑四先令就是他的直接损害；新部件迟来七天因而引致的利润损失，就是他的间接损害。

 

Hadley因为没有说明准时付运的重要性，Baxendale遂不能预估后来出现的间接损害，因而免责。

 

法律经济学家R. Posner这样解释：有此免责原则，世界上的Hadley们就会理性地把托运准时的重要性事先清楚告诉速递公司，甚至愿意缴付额外费用，要求特别处理；速递公司因为事先知道事情重要，一旦出事不能免责，所以会特事特办。但是，如果没有这个免责原则，Hadley就不会小心叮嘱，更不会缴付特别运费，反正如果有损失，打官司按古法他也会得到足额的利润赔偿。从社会整体福祉看，后一种情况是低效益的，因为很容易避免的损失却没有避免。

 

 

 

免责原则　适用于梁游

 

上述免责原则能否应用到宣誓事件？关键是看梁游宣誓之前，按当时他们所具备的信息作常理推测，能否预估出京港当局甚有可能采取后来的行动。这里说的「常理」，指普通法的reasonable man standard，或称common man standard，港俚是「路人甲标准」。按常理推测，梁游应该知道，以前也有其它议员宣誓之时，首次读誓词不按规定读出，第二次才满足有关的法例要求，完成宣誓；但同时，他们也应该知道，时势不同，而他们的出格内容也不同，政权的反应也许不一样。这两点都是不必争辩的合理推断。

 

假定他们二人当时的估计是：按他们的计划出格没有问题。这是reasonable man standard之下的合理估计吗？如果是，则北京后来的反应就是超乎常理可预估的，「街坊」遭受的损害因而就是常理不能预估的间接损害，梁游因而可免责；如果不是，二人就需要负「累街坊」的全责。这不是一个理论问题，答案应从当时的环境里找。

 

注意二人当选和宣誓之间，有一个多月的时间。此期间，如果当时的政场路人──即政治智慧比普通路人甲高一些的人──都能预估独派出格宣誓的后果有可能如后来那样严重的话，媒体上便应有不少相关的讨论，甚至会有声音明确提醒两个小学鸡最好不要轻举妄动拿宣誓仪式说港独事。但事实上这些都没有出现；当时政场里一般人的心态，无疑是「等住食花生」，准备看热闹一如以往。也就是说，大家都是Hadley，而梁游则是Baxendale；Parsons说的磨坊东主应该叮嘱速递公司特事特办，其实没有做到。

 

如此，有理由相信宣誓当时的reasonable man不能充份预估出格宣誓之后的局势发展；根据上述免责原则，损害尽管出现了，并且非常严重，每位「街坊」都可能是输家，但梁游却是免责的。这说法当然十分不解恨，却是合理的。「释法」之后，李柱铭呼吁：「不要憎恨二人，因为就算他们根本是棋子，憎恨他们也只会转移了视线，大家应把焦点放到『释法』一事上。」也许已包含了这个免责考虑。

 

由此得出第二个一般原则：社运人若因言行失误导致公众蒙受若干间接损害，应问责还是免责，可按照普通法的有关原则处理：视乎导致损害一方在事发环境里按常理能否预见该等间接损害；能预见而未能避免，就应问责；不能预见，则可免责。（此原则可应用在六四天安门事件上：对大屠杀及其后的大陆政治重新专制化，广场上坚决留守的学生和学生领袖是免责的。）

 

有人会说：在此等要事上，无知不是辩词！那是合情之说，但不是正确原则的正确应用。「无知非辩词」这个基本司法原则里说的「无知」，是指对法律规定而言。事件中，梁游的无知，不是对法律的无知，而是对「加料释法可改变法律」的无知，是对极权政治的具体无知。当然，经此一役，政场中人的确不能再如此无知，更不能拿这种政治无知作辩词。「路人甲」是会透过获取新信息、提炼新智能而日益进步的，上述免责原则的应用范围因此会越来越狭窄。那是好的。

 

利申：笔者在立会选举阶段公开支持好几位不同派别的弱势年轻参选人，包括青政梁游。二人失议席，笔者当然失望，但原来的立场不变。

 

今天和大家谈社会运动里的问责和免责问题，提出两个普遍原则。

 

两年来，有关的争论在社运内部起码出现了两次：一是占运「双学」领导核心被指指挥不当导致运动失败而受到强烈指摘；一是立会宣誓事件触发人大强行「释法」、令两位当事人丧失议席，一时之间，二人「累街坊」之说如潮涌。争议喋喋不休却未能找到共识，原因不只是社运本身没有（亦不可能有）权威的仲裁机制，更根本的是判别责任和免责的意识尚未成熟，一些合理的普遍原则更未得确立。

 

这方面的不足，不仅导致社运内部伤了和气，长远还会引起资源错配，特别是社运领袖才能在质和量方面的不适度投入，后者尤其影响社运效率。简单说，该问责而大多数人误认为免责的话，会导致社运领袖的决策水平下降；可免责而大多数人误认为应问责的话，社运领袖的供应会偏低（以人数或积极性计）。普通法合约法中的责任观念与赔偿原则，借助于同样的效益分析，因而可资借鉴，虽然本文讲的问责和免责，都指道义上而言者，非关钱财。

 

 

 

占运问责　对比美国大选

 

希拉莉选输了要负责，主因应该是，她本来赢面高，结果倒了灶。如果她选前民调一直大幅落后，结果输掉，那么她要负的责任不大，因为问题很可能出在整个民主党的弱势。但共和党经过一轮浴血初选，内部分崩离析，而希拉莉挟奥巴马民望超高、经济风调雨顺之势，结果却阴沟翻船；这样子输法，希拉莉要负很大责任。

 

再看占运。运动的抗争手段和动员力量十分顽强，旷日持久破纪录，但事后冷静回顾，撇开衍生出的很多正面成果不谈，结论之一应该是：若以能否一举争得民主普选论成败，则占运赢面接近零，这可从三方面说明。

 

运动开展之前，北京已发表一国两制白皮书、下达8.31决议，态度强硬，此其一。运动前期的民众参与不算多，9.28催泪弹事件之后方始大量投入，很大部份是首次参与社运的年轻人，坚持一个月之后，民意支持渐弱，可见运动的基础不稳固，此其二。政权的手段，首轮弹压之后，以拖字诀及鼓动爱字帮出马为主，警力远未用尽，解放军也未有明显动作，再要镇压，游刃有余，此其三。

 

因此，占运争取不到民主普选，并非偶然，更非战之罪，运动的领导所须负的责任其实不多，一些微观层次的操盘正确与否，不是关键；民众在清场阶段及后有强烈情绪，部份人怪罪于领导，可理解但不公平。像周永康、黄之锋、梁丽帼、岑敖晖、罗冠聪等主要领导者，都是香港不可多得的年轻人；他们在占运经历锻炼，如果把他们弄得灰头土脸心灰意冷、都差不多要「看破红尘」了，那就很不幸。

 

 

 

宣誓事件　「累街坊」？

 

由此得出一个一般原则：运动失败了，领导者须负多少责任，与运动开始时的赢面高低成正比。换一个讲法：阶段性的失败，问责空间其实很小（否则孙文等人在同盟会里的领导地位捱不到1911）。

 

梁游出格宣誓，北京乘机发作，肆意取消二人的立会议席，所采取的「加料释法」手段，更破坏香港的三权分立管治格局，对法治的侵害尤其严重。不少人严厉指摘二人成事不足败事有余，要「700万市民埋单」，简直「累街坊」；另一些人则认为梁游没甚么错，错的是京港政权无理打压，批评者搞错了对象。政见本与梁游不同者，批评严厉，而与梁游相同者，则为其护航，大体如此，社运内部欠缺一个客观、适用的问责/免责标准。

 

可用的标准其实有。所谓「累街坊」，无非就是普通法合约法讲的「间接损害」（consequential damages）。破格宣誓的直接损害主要是二人失去议席、支持者失去代表，责任分别由当事人自己及他们的支持者承担。间接损害则起码包括三方面：香港体制遭北京超限打压而损及；补选结果可能让当权派取得更多议席；其它出格宣誓但没出得那么严重的议员也可能受波及。这些间接损害，由他人（「街坊」）承担。「街坊」受累，梁游二人需要问责还是可以免责？

 

普通法在处理间接损害时的法理原则非常重要，是1854年英国的一宗官司确立的（Hadley v Baxendale[1854] EWHC J70）。事缘一个磨坊主人Hadley用的机器的一个部件破损了，委托Baxendale开办的速递公司运给机器生产商按原样补造一个，Baxendale说第二天就可以运到；但是，速递公司有失误，以致Hadley收到新配部件时间迟了七天，于是Hadley把Baxendale告上官，要求赔偿损失。

 

法庭先是按古法判原告得直，被告不服上诉，法官Sir E.H. Alderson推翻原判。该案成为普通法的一个重要先例，确立了一个影响深远的间接损害免责原则：导致损害的一方没有责任赔偿在订约之时按常理及当时所拥信息而无法预知的间接损害。

 

原案中，Hadley付了两镑四先令的托运费却得不到正常的服务，那两镑四先令就是他的直接损害；新部件迟来七天因而引致的利润损失，就是他的间接损害。

 

Hadley因为没有说明准时付运的重要性，Baxendale遂不能预估后来出现的间接损害，因而免责。

 

法律经济学家R. Posner这样解释：有此免责原则，世界上的Hadley们就会理性地把托运准时的重要性事先清楚告诉速递公司，甚至愿意缴付额外费用，要求特别处理；速递公司因为事先知道事情重要，一旦出事不能免责，所以会特事特办。但是，如果没有这个免责原则，Hadley就不会小心叮嘱，更不会缴付特别运费，反正如果有损失，打官司按古法他也会得到足额的利润赔偿。从社会整体福祉看，后一种情况是低效益的，因为很容易避免的损失却没有避免。

 

 

 

免责原则　适用于梁游

 

上述免责原则能否应用到宣誓事件？关键是看梁游宣誓之前，按当时他们所具备的信息作常理推测，能否预估出京港当局甚有可能采取后来的行动。这里说的「常理」，指普通法的reasonable man standard，或称common man standard，港俚是「路人甲标准」。按常理推测，梁游应该知道，以前也有其它议员宣誓之时，首次读誓词不按规定读出，第二次才满足有关的法例要求，完成宣誓；但同时，他们也应该知道，时势不同，而他们的出格内容也不同，政权的反应也许不一样。这两点都是不必争辩的合理推断。

 

假定他们二人当时的估计是：按他们的计划出格没有问题。这是reasonable man standard之下的合理估计吗？如果是，则北京后来的反应就是超乎常理可预估的，「街坊」遭受的损害因而就是常理不能预估的间接损害，梁游因而可免责；如果不是，二人就需要负「累街坊」的全责。这不是一个理论问题，答案应从当时的环境里找。

 

注意二人当选和宣誓之间，有一个多月的时间。此期间，如果当时的政场路人──即政治智慧比普通路人甲高一些的人──都能预估独派出格宣誓的后果有可能如后来那样严重的话，媒体上便应有不少相关的讨论，甚至会有声音明确提醒两个小学鸡最好不要轻举妄动拿宣誓仪式说港独事。但事实上这些都没有出现；当时政场里一般人的心态，无疑是「等住食花生」，准备看热闹一如以往。也就是说，大家都是Hadley，而梁游则是Baxendale；Parsons说的磨坊东主应该叮嘱速递公司特事特办，其实没有做到。

 

如此，有理由相信宣誓当时的reasonable man不能充份预估出格宣誓之后的局势发展；根据上述免责原则，损害尽管出现了，并且非常严重，每位「街坊」都可能是输家，但梁游却是免责的。这说法当然十分不解恨，却是合理的。「释法」之后，李柱铭呼吁：「不要憎恨二人，因为就算他们根本是棋子，憎恨他们也只会转移了视线，大家应把焦点放到『释法』一事上。」也许已包含了这个免责考虑。

 

由此得出第二个一般原则：社运人若因言行失误导致公众蒙受若干间接损害，应问责还是免责，可按照普通法的有关原则处理：视乎导致损害一方在事发环境里按常理能否预见该等间接损害；能预见而未能避免，就应问责；不能预见，则可免责。（此原则可应用在六四天安门事件上：对大屠杀及其后的大陆政治重新专制化，广场上坚决留守的学生和学生领袖是免责的。）

 

有人会说：在此等要事上，无知不是辩词！那是合情之说，但不是正确原则的正确应用。「无知非辩词」这个基本司法原则里说的「无知」，是指对法律规定而言。事件中，梁游的无知，不是对法律的无知，而是对「加料释法可改变法律」的无知，是对极权政治的具体无知。当然，经此一役，政场中人的确不能再如此无知，更不能拿这种政治无知作辩词。「路人甲」是会透过获取新信息、提炼新智能而日益进步的，上述免责原则的应用范围因此会越来越狭窄。那是好的。

 

利申：笔者在立会选举阶段公开支持好几位不同派别的弱势年轻参选人，包括青政梁游。二人失议席，笔者当然失望，但原来的立场不变。